Maringá, 19 de Novembro de 2017
PARANÁ CURSOS NUTRIGENES
Untitled Document
Direito em Foco
Shiguemassa Iamasaki
29.10.2010
O Instituto da Suspensão do Crédito Tributário através das reclamações e dos recursos!


Entende-se por Obrigação Tributária a relação jurídica de cunho patrimonial que possui em um de seus pólos o contribuinte (sujeito passivo), e no outro o Fisco (sujeito ativo), que suporta como objeto uma quantia em dinheiro apurada pela aplicação de uma determinada alíquota sobre uma base de cálculo eleita pelo legislador.

A atividade do Fisco, ao verificar a ocorrência do fato gerador, determina a matéria tributável, de forma a calcular o devido valor e identificar o contribuinte, não admite qualquer tipo de suspensão ou interrupção, porque esta é vinculada e obrigatória (parágrafo único do art. 142 do CTN); sendo fulminado pela decadência, caso não seja realizado o qüinqüênio seguinte ao surgimento da obrigação tributária (art. 173, incisos I e II, do CTN).


Portanto, somente o crédito tributário regularmente constituído é que admite a suspensão da exigibilidade.

 
O Crédito Tributário apenas se torna exigível a partir de sua constituição, e esta se dá por ato da autoridade administrativa, competente para o lançamento, conforme artigo 142 do CTN, ou por ato do próprio contribuinte, através do lançamento por homologação, conforme art. 150 do CTN.


Nosso ordenamento jurídico pátrio dispõe sobre os casos de suspensão da exigibilidade do credito tributário, elencadas a seguir no art. 151 do CTN:

 

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento;

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.”


A suspensão é necessariamente de caráter temporário, e nunca definitivo, e não importa na desconstituição do crédito tributário, continuando inalterado, desde a sua constituição vinculada pelo lançamento.


Em todos os casos elencados supra, o sujeito passivo faz jus à certidão positiva de tributos com efeitos negativos, diante do art. 206 do CTN.


As impugnações e os recursos administrativos possuem o condão de suspender, a exigibilidade do crédito, de forma a inibir o Poder Público de inscrever a dívida, ou ingressar com uma Execução Fiscal. Desrespeitar, estes preceitos implica afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório, insculpidos no art. 5º, LV, da Constituição da República Federativa do Brasil, que traduz o pleno direito de ser ouvido pela autoridade administrativa e o direito de ser ouvido e contrapor-se às alegações feitas por tal órgão da administração pública.


Sendo que as reclamações e os recursos, ou seja, impugnações ou defesas são os meios do qual o contribuinte se insurge contra o lançamento e/ou aplicação da penalidade e os respectivos recursos interpostos contra as decisões tomados pelos órgãos administrativos julgadores, regulados pelo Decreto nº. 70.238/72 (PAF), com aplicação subsidiaria da Lei nº. 9.784/99.


A primeira instância dos recursos no processo administrativo tributário é a Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ) tendo o contribuinte um prazo de 30 (trinta) dias para apresentar a impugnação; a segunda instância é constituída pelos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda (CCMF), com sede em Brasília, tendo o prazo de 30 (trinta) dias para a interposição do recurso; há ainda uma terceira instância do processo administrativo, que constitui na Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), onde se pode interpor recurso à Câmara em face de decisão não unânime, quando contrária à lei, ou à evidência de prova, tendo como prazo 15 (quinze) dias, para apresentar o recurso especial.


Com fulcro na Lei nº. 11.457/07, no seu art. 24 “é obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo das petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.”


O poder público, na pendência da solução administrativa, fica vedado de inscrever em dívida ativa, e procurar o judiciário para requerer seus direitos. Em suma, necessário se faz tanto a previsão do recurso para determinado caso, bem como a expressa previsão do possível efeito suspensivo quando de sua interposição, chegando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da controvérsia.

 

Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

  
06.10.2010
SAIA DO INFORMALISMO


O programa do empreendedor individual que entrou em vigor em 01 de julho de 2009. O novo sistema permitirá que aproximadamente 11 milhões de empreendedores que trabalham por conta própria em pequenos negócios ou da prestação de serviços saiam da informalidade.


A nova figura do empreendedor individual será incluída no Simples Nacional, que se caracteriza pelo regime de tarifas simplificadas e reduzidas. Para incentivar a adesão, foram criadas várias vantagens para esses trabalhadores, como: o empresário individual estará isento de impostos federais; somente pagarão como contribuição a Previdência Social R$ 51,15 (cinquenta e um reais e quinze centavos), (11% - sobre o salário mínimo).


Os impostos do Estado e Município têm o seu custo reduzido: R$ 5,00 (cinco reais) para o ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) para a prefeitura do Município, se for prestador de serviço, e/ou R$ 1,00 (um real) de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviço) para o Governo Estadual, caso atue na área do comércio. Dessa forma o custo máximo mensal para o empreendedor individual com tributos ou taxas será de R$ 57,15 (cinquenta e sete reais e quinze centavos), devemos observar que para aqueles empreendedores que tenham atividade mista recolhem tanto ISS quanto ICMS.


Os impostos foram estabelecidos pela Lei Complementar nº 128/2008, podendo ser alterados somente pela maioria no Congresso Nacional, e sancionada pelo Presidente da República, ou seja, há uma grande segurança jurídica de que as regras atuais não serão alteradas facilmente.


José Pimentel (Ministro da Previdência Social), diz que “os ganhos dos empreendedores individuais vão além da cobertura previdenciária (terá direito a salário-maternidade, auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, e sua família tem o beneficio de pensão por morte e auxílio-reclusão). Formalizados como pessoas jurídicas possuem mais acesso a créditos com juros diferenciados e poderão participar e usufruir de benefícios governamentais aos setores formalizados”.


O processo de formalização ao Programa Empreendedor Individual é totalmente gratuito e deve ser realizado através da internet, e a sua adesão deve ser feita exclusivamente pelo portal do empreendedor (www.portaldoempreendedor.gov.br).


Antes de realizar o registro o empreendedor deve estar ciente da viabilidade do exercício da atividade e o local escolhido. O SEBRAE disponibiliza um apoio técnico na organização do negócio (cursos e planejamento de negócios, de modo a capacitar os empreendedores), orientando e assessorando os empreendedores que assim o desejarem.


Bem como conhecer outras obrigações, como alvará de funcionamento, licenças sanitárias, a competente inspeção e vistoria técnica do Corpo de Bombeiros, entre outras. Salienta-se que essas autorizações, serão concedidas de graça, pois todo o processo de formalização é gratuito, ou seja, o empreendedor se formaliza sem gastar um centavo.


Posteriormente, o interessado deve fazer uma pesquisa para saber se o nome empresarial a ser registrada esta disponível. Aprovado o nome da empresa, deve preencher a ficha de inscrição, informando seus dados pessoais e da empresa a ser aberta, em conjunto com a declaração da ciência e cumprimento da legislação. Recebe automaticamente, o registro do CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica), da Junta Comercial, da Previdência Social, e um documento com valor do alvará de funcionamento. A previsão para finalizar todo o processo é de 30 minutos.


Em seguida, será gerado um documento, que deve ser impresso, obrigatoriamente assinado e anexado uma cópia do RG, e encaminhado para a Junta Comercial num prazo improrrogável de 60 dias.


Concluída a sua inscrição, o empreendedor deve solicitar a emissão do DAS (Documento de Arrecadação Simplificada), para o ano inteiro, por meio do qual poderá realizar o pagamento do imposto único mensal, e pagar mês a mês.


Importante frisar, que o empreendedor pode registrar até 01 (hum) empregado, com baixo custo – 3% Previdência e 8% FGTS do salário mínimo por mês, valor total de R$ 51,15, o empregado contribui com 8% do salário para a Previdência.


A empresa não pode ter faturamento superior a 36 mil reais. Onde deverão ser anexados ao registro de vendas ou de prestação de serviços os documentos fiscais. Sendo obrigatória a emissão do documento fiscal nas vendas e nas prestações de serviços realizados, destinados à pessoa jurídica,
facultativa a emissão para o consumidor (pessoa física).

Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

  
21.09.2010
NOVA LEI DA LICENÇA-MATERNIDADE


De forma a evitar a desleal concorrência entre as pessoas de ambos os sexos ao emprego, medidas de tutela foram salvaguardadas as mulheres que criaram para garantir as mulheres o exercício de sua função singular de mãe.


A Constituição Federal incluiu como direito social a proteção a maternidade, garantindo às trabalhadoras gestantes, urbanas e rurais, licenças de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo de salário, com fulcro no inciso XVIII, do caput do art. 7º. A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, protege a empregada contra a dispensa arbitraria em casos gestação, dentre outros direitos.

O Presidente da Republica, sancionou o projeto de Lei aprovado pelo Congresso Nacional, da autoria da Senadora Patrícia Saboya Gomes, prevendo a possibilidade de prorrogação da licença maternidade para 180 dias, mediante concessão de incentivos fiscal compensatórios às empresas, criando a Lei n. 11.770, de 09 de setembro de 2008, criando o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogação da licença maternidade mediante concessão de incentivo fiscal.


A dilação da licença por mais 60 (sessenta) dias dar-se-á empresa, que aderir ao Programa Empresa Cidadã, desde que a empregada requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal (§1º, do art. 1 da Lei n. 11.770/08).


A contagem dos dias excedentes se inicia, por conseguinte, imediatamente após  a fruição da licença maternidade de que trata o artigo art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal.


O legislador não sujeitou ao favor concedido as empregadas pessoas físicas, eis que a Lei limitou a adesão ao Programa apenas às pessoas jurídicas, não contemplando, portanto, as empregadas domésticas e as trabalhadoras autônomas, não terão direito aos dois meses adicionais, o que consideramos injusto.


Convém ressaltar que a prorrogação será garantida, na mesma proporção, também a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança (art. 1º, §2º).


Dessa forma, apenas poderão aderir ao programa e, assim, conceder o benefício às empregadas, as empresas tributadas com base no lucro real, estando aquelas que adotam o regime de lucro presumido e as optantes pelo Supersimples, já que não podem deduzir as despesas de seus lucros, por ausência de previsão legal.


Portanto, os primeiros 120 dias, constitui ônus a previdência social o pagamento correspondente à remuneração integral da empregada, que será realizado por meio do benefício previdenciário denominado salário-maternidade, com fulcro nos arts. 18, inciso I, alínea “g” e 71 da Lei n. 8.213/91, não há previsão de qualquer limite.


Em relação à prorrogação dos 60 dias, o pagamento será feito diretamente pelo empregador, que ira deduzir o correspondente valor, e por inteiro, do imposto de renda.


As vantagens sociais dessa lei é muito interessante, pois visa aumentar e intensificar o tempo de contato entre a mãe e o filho, demonstrada pelo art. 4º da Lei n. 11.770/08. Convém ressaltar que foram postas pelo legislador duas condições para que a empregada usufruísse da prorrogação da licença maternidade, dentre elas: I) a empregada (mãe) não poderá exercer qualquer atividade remunerada; II) e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar.


Nos contratos de trabalho por prazo determinado (contrato de experiência), e o empregador souber que a emprega está grávida, deve proceder o remanejamento interno da empregada, já que a mesma adquiriu o direito a estabilidade provisória e só poderá ser dispensada depois de confirmada a gravidez até cinco meses após o parto, e só por justa causa.


O Palácio do Planalto diz que a licença-maternidade ampliada só entrará em vigor em 2010, já que o projeto previa essa possibilidade, pois não haveria tempo de incluir a renuncia fiscal no orçamento, vale lembrar que a medida só vale para as servidoras públicas e federais e passará a valer na iniciativa privada a partir de 2010.

  
21.06.2010
Crédito de Carbono, Meio Ambiente e Atividade Empresarial

Hoje em dia, em se tratando de meio ambiente, o assunto em pauta é, sem dúvida, o aquecimento global. Foi com o intuito de obter um meio ambiente melhor que vários países formularam o Protocolo de Quioto, na Convenção-Quadro da ONU sobre a Mudança Climática na ECO-92, ocorrida no RJ em 1992. O protocolo consiste em um acordo que estipula o controle sobre as intervenções humanas no clima, através de compromissos mais rígidos para a redução da emissão dos gases que provocam o efeito estufa (GEE), considerados como causa principal do aquecimento, tendo como objetivo a redução de, pelo menos, 5,2% de emissão em relação aos níveis de 1990 no período entre 2008 e 2012.

Os países signatários devem cooperar entre si, com ações básicas, como reforma dos setores de energia e transportes, promoção do uso de fontes energéticas renováveis e proteção das florestas e outros sumidouros de carbono. Se o Protocolo  tiver sucesso, estima-se que a redução da temperatura global gire entre 1,4ºC e 5,8ºC até 2100. Assim, esses países, constantes no Anexo I, devem reduzir as emissões. Entretanto, dispõe-se que parte desta redução pode ser feita através de negociação com nações pelos Mecanismos de Flexibilização.

Esses mecanismos facilitam que as partes (países) incluídas no Anexo I possam atingir suas metas. Eles autorizam que cada país do Anexo I possa participar de projetos de redução fora de seu território, inclusive em países não relacionados no Anexo I.

São três os mecanismos: 1) Comércio Internacional de Emissões (CIE): realizado entre países listados no Anexo I, de maneira que um país, que tenha diminuído suas emissões abaixo de sua meta, transfira o excesso de suas reduções para outro país que não tenha alcançado tal condição; 2) Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL): realizados em países que não têm metas de reduções de emissões, ou seja, são projetos implementados por países constantes do “Anexo I” em países não constantes desse anexo; 3) Implementação Conjunta (IC): implantação de projetos de redução de emissões entre países que apresentam metas a cumprir (Países do Anexo I).

Dessa forma, Créditos de carbono ou Redução Certificada de Emissôes (RCE) são emitidos quando ocorre a redução de emissão de GEE. Por convenção, uma tonelada de dióxido de carbono (CO2) equivalente corresponde a uma RCE. Esses créditos criam um mercado para a redução de GEE dando um valor monetário a poluição. Acordos internacionais determinam uma cota máxima que os países desenvolvidos podem emitir. Os países por sua vez criam leis que restrigem as emissões. Assim, aqueles países ou indústrias que não conseguem atingir as metas de reduções de emissões, tornam-se compradores de créditos de carbono, e os que a atingem, tornam-se vendedores no mercado nacional ou internacional.

O Brasil, se tiver um planejamento estruturado, pode se dar muito bem com toda essa questão, tanto pelo seu imenso potencial no que tange aos recursos naturais, bem como a sua industrialização em grande desenvolvimento. Por isso, os empresários brasileiros precisam ficar atentos, toda essa questão envolve um capital muito elevado, a rentabilidade é garantida, e, já a algum tempo, investir no meio ambiente é investir também na boa reputação da empresa.
Portanto, essa metodologia feita a partir do Protocolo, se utilizada conforme foi proposta, pode ser amplamente lucrativa para o homem, em diversos aspectos. Primeiro porque o meio ambiente ganhará ao ser preservado, criando também no homem uma maior consciência de que deve preservá-lo. No aspecto econômico, as empresas poderão se beneficiar de várias maneiras, e também irão lucrar com suas reduções de emissões de gases.

Doutor Shiguemassa Iamasaki - OAB/PR 35.409

  
17.05.2010
A DUPLICATA

 A duplicata é um titulo de crédito denominado cambial impróprio, eminentemente brasileiro, criado pela lei 5.474, de 18/07/1968.
O artigo 1º. estabelece que: “todo contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador”.
É evidente que a expedição da fatura é uma obrigação do vendedor quando vender com um prazo não inferior a 30 dias, o saque da duplicata é mera faculdade.

 A duplicata só pode ser sacada, pois é título de saque (saque: é o ato cambial necessário ou originário criador dos títulos de crédito que nascem nas mãos do credor), daí o porque de ser um título executivo extrajudicial com caráter de título cambial impróprio, nos termo do artigo 585, inciso Ido Código de Processo Cível. Desta forma o saque da duplicata é mera faculdade do credor, que poderá utilizá-la ou não.

 Se optar pelo saque da mesma, o vendedor deve observar fielmente os requisitos do título, os quais são previstos no art. 2º, parágrafo 1º, incisos I a IX, que determinam: I) a denominação “duplicata”, a data de sua emissão e o número de ordem; II) o número da fatura; III) a data certa do vencimento ou a declaração de ser duplicata à vista; IV) o nome e domicílio do vendedor e do comprador; V) a importância à pagar, em algarismos e por extenso; VI) a praça de pagamento; VII) a cláusula à ordem; VIII) a declaração do recolhimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinado pelo comprador, como aceite cambial; IX) a assinatura do emitente.

 Esses requisitos são essenciais para a validade do título cambial como duplicata e título executivo extrajudicial. A ausência de algum deles a descaracteriza, conforme artigo 887 do Código Civil: “o título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.”
Mas só isso, não é suficiente para que a duplicata atinja a sua finalidade, o vendedor deve, cumprir a exigência legal de remeter a duplicata ao comprador/devedor para que este tome conhecimento que o vendedor sacou contra ele um título executivo extrajudicial e para que o reconheça, dando o seu aceite ou recusando-o justificadamente.

 O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata e devolve-la ao vendedor nas hipóteses dos incisos I a III, do art. 8º, que determina: I) avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; II) vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; III) divergência nos prazo ou nos preços ajustados.

 Se o devedor aceitar a duplicata e devolve-la ao vendedor, este terá em mãos um título executivo perfeito, que lhe autoriza, em caso de inadimplemento, a promover o competente processo de execução por quantia certa contra o devedor solvente, apenas juntando aos autos o título aceito.

 Em caso de não aceite, mas devolvendo o título ao vendedor, não haverá nenhum problema, pois basta protestar a duplicata por falta ou recusa de aceite, comprovar a entrega de mercadoria que terá um título executivo extrajudicial, conforme art. 15, inciso II, letras “a” à “c”.
O protesto da duplicata pode ocorrer por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, conforme art. 13 da lei nº. 5.478/68.
Ultima-se que pode ser realizada a cobrança judicial de alguma duplicata, seja ela protestada ou não, desde que cumpra os requisitos legais, conforme o Código de Processo Civil em seu livro II.

Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

  
04.05.2010
A INFORMAÇÃO COMO BEM JURÍDICO

Todos necessitam de informação, já que o processo tecnológico transformou a informação em um bem jurídico capaz de satisfazer a necessidade do saber, e influir decisivamente na sua manipulação.

O simples saber do que esta acontecendo ao redor do homem, é suficiente para tomar as decisões, como parte integrante de uma sociedade. Disto, reside o interesse jurídico da informação, saber para melhor discutir, trilhar os rumos da sua vida, da sua família, do país, da sua empresa, da sua religião, em todos os aspectos que evolvem o ser humano e a sociedade.
O grande poder de persuasão, a abundância de informações, torna o objeto de proteção para que o homem não seja levado a assumir comportamentos que não corresponda a uma perfeita compreensão da realidade.

A informação não teria qualquer valor jurídico se não estivesse profundamente vinculada a capacidade de discernimento e comportamento do homem, de forma que o direito de informação vem proteger a capacidade que homem tem de reflexão.

A essência da informação é a realidade, a objetividade levando o homem à reflexão e decisão, levando o homem a reflexão e decisão. O direito visa proteger para que o homem disponha de instrumentos seguros para receber informação real, de modo a refletir e decidir com segurança.

Devemos, entretanto, analisar dois institutos: a veracidade e a imparcialidade da informação, haja vista que a manifestação de uma idéia, opinião, pensamento, não encontra necessariamente uma ligação aos fatos, à veracidade, à imparcialidade. Já que deve preencher uma informação como bem jurídico que é, não podendo ser confundida como simples manifestação de pensamento.

Pois, quem veicula ou divulga, a existência, ocorrência de um fato, de uma qualidade, ou de um dado a respeito de uma informação, deve ficar responsável de sua existência, desprovida de qualquer apreciação pessoal. Porque o recebedor da informação/mensagem necessita saber do ocorrido, de modo a formar a sua cognição sem qualquer interferência. Sabendo que a sua divulgação traz em seu bojo uma opinião parcial, pessoal, impregnada pelo emissor, de modo que o recebedor da mensagem compreende a matéria já trabalhada por outrem.

O Direito de Informação é um sub-ramo do direito civil, com apontamento constitucional, regulando a informação pública dos dados, fatos, ou qualidades referentes à pessoa, sua voz ou a sua imagem, à coisa, a serviço ou produto, para um número indeterminado de pessoas, de modo a influir no comportamento de todos, e a contribuir com sua capacidade de discernimento e de escolha, seja nos assuntos individuais privados ou de interesse público, com expressão coletiva.

Devemos nos preocupar com relação às espécies de mensagens que são veiculadas, seja as: informações publicitárias, oficial ou governamental, a informação de dados pessoais automatizados ou não e a jornalística. Já que possuem o dever e o direito de informar, e de ser informado, já que são responsáveis por transformarem o recebedor da informação de mero espectador para sujeitos de direitos.

As informações por serem um bem jurídico, encontram regra no Código do Consumidor, orientado pelos princípios: vulnerabilidade do consumidor, da ordem pública, da dimensão coletiva, da boa-fé objetiva, da transparência, da qualidade dos produtos e serviços e da efetividade da tutela processual, já que o art. 2º, parágrafo único do Código, pois “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.

Ultima-se que a matéria possui um sério óbice legal no tocante a liberdade de manifestação do pensamento e de informação jornalística causadora de dano individual enquanto não for revogada a Lei nº. 9.250/67, prevendo a responsabilidade subjetiva. Sendo o dano difuso, não existe nenhum óbice, porque a referida lei só cuida das relações intersubjetivas.
Portanto, é perfeitamente possível aos legitimados propor ação civil pública para requerer indenização por dano moral difuso/coletivo e/ou a correção da informação ilícita.

Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

                                   

  
16.03.2010
Fator Acidentário de Prevenção

Foi divulgado no dia 30 de Setembro de 2009 no site do Ministério da Previdência Social o cálculo do Fator Acidentário de Prevenção – FAP por empresas.

O FAP, instituído pela Lei 10.666/2003, é um multiplicador variável num intervalo contínuo, com quatro casas decimais, que varia de 0,5000 (cinco décimos) a 2,000 (dois inteiros) sobre a alíquota SAT – Seguro de Acidentes do Trabalho. Com este multiplicador a alíquota SAT poderá ou ser reduzida em 50% (cinqüenta por cento) ou majorada em 100% (cem por cento).

Para realizar o cálculo do FAP serão utilizados os dados de dois anos imediatamente anteriores ao ano de processamento. As empresas constituídas após janeiro de 2007 será o FAP calculado no ano seguinte que completar os dois anos.

O FAP será definido por meio de 3 (três) indicadores: freqüência, gravidade e custo.

Para o índice de freqüência - serão considerados os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho (CAT) e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados;

 Para o índice de gravidade - serão considerados todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue:

1) pensão por morte: peso de 50% (cinquenta por cento);

2) aposentadoria por invalidez: peso de 30% (trinta por cento);

3) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de 10% (dez por cento) para cada um;

Para o índice de custo - serão considerados os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma:

1) nos casos de auxílio-doença - com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e

2) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total - mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.

Após o cálculo dos índices de freqüência, de gravidade e de custo, são atribuídos os percentis de ordem para as empresas por setor (Subclasse da CNAE) para cada um desses índices.

Desse modo, a empresa com menor índice de freqüência de acidentes e doenças do trabalho no setor, por exemplo, recebe o menor percentual e o estabelecimento com maior freqüência acidentária recebe 100%. O percentil é calculado com os dados ordenados de forma ascendente.

Atribuído o percentil referente à freqüência, gravidade e custo, o Índice Composto (IC) ou FAP é calculado pela soma dos percentis multiplicado por seu peso correspondente. Isto é, a gravidade, que possui o peso maior, é multiplicada por 0,50, a freqüência por 0,35 e o custo por 0,15.

Assim, de acordo com o item 2.4 da Resolução n.º 1,308/2009, a fórmula para calcular o IC ou FAP é a seguinte:

IC= (0,50 x percentil de gravidade) + (0,35 x percentil de freqüência) + (0,15 x percentil de custo) x 0,02

O valor alcançado é o FAP atribuído a empresa.

Assim, obtido o FAP e multiplicando pela alíquota de contribuição da CNAE - subclasse correspondente à empresa encontrará o novo RAT da empresa.

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki  

  
02.03.2010
DA SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO

Não menos importante que as defesas em face de ações trabalhistas devido a acidente/doença de trabalho, as medidas preventivas configuram, hodiernamente, como necessários alicerces à futuras reclamatórias.

Segurança e medicina do trabalho é o segmento do Direito do Trabalho incumbido de oferecer condições de proteção à saúde do trabalhador no local de trabalho, e de sua recuperação quando não estiver em condições de prestar serviços ao empregador.

Hoje, grandes empresas investem em ergonomia o que gera mais segurança, saúde e conforto para os colaboradores. Isso em função de equipamentos e ambientes adequados às normas, palestras sobre postura correta e seções de alongamento promovidas ao longo do dia.

Estes procedimentos que aparentemente são mais gastos para a empresa propiciam saúde, disposição e bem estar aos colaboradores e, principalmente, reduzem os riscos de acidente/doença do trabalho, de multa e de ações trabalhistas por parte de empregados que aleguem ter adquirido doenças devido às condições irregulares de trabalho. Além disso, trabalhadores saudáveis produzem mais e melhor.
 
Toda a legislação relativa à ergonomia está prevista nas NRs (Normas Regulamentadoras) definidas pelo Ministério Público do Trabalho:

NR 4 - Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho

A NR 4 prevê a contratação de um técnico em segurança e medicina do trabalho por período integral para empresas com 501 a 1.000 funcionários. Ele será responsável pela coordenação de um programa de controle médico em saúde ocupacional, também previsto na legislação.

NR 5 – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA)

A NR 5 - CIPA  é formada por funcionários que se reúnem periodicamente para avaliar quais setores ainda precisam de melhoria.

NR 17 – Ergonomia
 
A NR 17 determina que as empresas, inclusive supermercados, passem por uma análise ergonômica, feita por um médico do trabalho. Este irá definir os setores que precisam ser adequados, desde a retaguarda até a administração – além das mudanças necessárias para atender as leis.

Algumas medidas iniciais:
 
1- No escritório:
Trabalhos manuais executados sentados ou em pé exigem bancadas, mesas ou escrivaninhas com altura compatível com o tipo de atividade. Os assentos necessitam de altura ajustável e encosto com formato levemente adaptado ao corpo para proteção da região lombar. O computador deve ter suporte para regulagem de altura. E o teclado, apoio para os pulsos.

2- No checkout
Além de uma cadeira com altura ajustável e estofado macio, é necessário apoio para os pés, independentemente da cadeira. Sistema com esteira eletromecânica, com comprimento de 2,70 metros, deve ser adotado para evitar que os operadores segurem mercadorias pesadas. O empacotamento das compras não pode ficar a cargo dos operadores. A pesagem dos produtos só pode ocorrer se a balança estiver localizada frontalmente e próxima ao operador ou nivelada com a superfície do checkout.

3- No estoque
Os funcionários precisam ser orientados a carregar peso corretamente. Na hora de  se abaixar para pegar uma caixa no chão, por exemplo, é preciso dobrar os joelhos e não a coluna. Quando usados, os carrinhos para transporte de mercadorias devem ser empurrados pela frente do corpo e não puxados pelas costas.

4- Na reposição
Uma escadinha com até três degraus ou um banquinho são ideais para abastecer as gôndolas. Quando forem altas, evitar que o funcionário se estique para alcançar as prateleiras. Quando a gôndola for baixa, o repositor pode usar o banco ou a escada para sentar, evitando assim ficar muito tempo agachado ou com a coluna dobrada.


Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki 

  
03.02.2010
A PEC DOS PRECATÓRIOS

Foi publicada no dia 12/12/2009 a Emenda Constitucional n.º 62/2009, que altera a sistemática do pagamento dos precatórios. Esta altera o art. 100 da Constituição Federal e acrescenta o art. 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Foi publicada no dia 12/12/2009 a Emenda Constitucional n.º 62/2009, que altera a sistemática do pagamento dos precatórios. Esta altera o art. 100 da Constituição Federal e acrescenta o art. 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Precatório é o resultado de uma ação judicial favorável ao cidadão. São ordens de pagamentos decorrentes de sentença judicial irrecorrível contra o Governo Federal, Estadual ou Municipal de dívidas superiores a 60 (sessenta) salários mínimos. Constituído o precatório, a Fazenda é obrigada a quitar a dívida com o credor.

Os credores terão até o dia 1º de Julho para apresentarem os precatórios para que os pagamentos sejam realizados até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

Composta a dívida, o juiz atendendo a um requerimento do autor, envia o pedido ao Presidente do Tribunal de Justiça, para que, depois de ouvir o Ministério Público, requisite a verba junto à autoridade Administrativa.

Não havendo posicionamento contra, sendo procedente o pedido e não cabendo mais recurso, a ação entra na fase de Execução. Nesta fase, o juiz envia um ofício ao Presidente do TJ que exige à Fazenda incluir os valores no orçamento para que possa ser efetuado o pagamento.

No caso em questão, antes da nova PEC dos Precatórios, o pagamento ocorria da seguinte forma: com base no artigo 100 da Constituição Federal, de acordo com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 30/2000, depois de incluídos na lei orçamentária, os precatórios deveriam ser realizados de forma cronológica, respeitados a ordem de preferência.

No entanto, com a Emenda Constitucional n.º 62/2009 ocorreram as seguintes alterações.
De acordo com a nova emenda, os municípios deverão destinar entre 1% e 1,5% de sua receita liquida para o pagamento dos precatórios. Nos Estados esse percentual varia entre 1,5% e 2%.

Os pagamentos dos precatórios alimentares para credores maiores de 60 anos terão preferência sobre os demais.
Ficou estabelecido que 50% dos precatórios serão quitados de forma cronológica e á vista. A outra metade será quitada mediante leilões. Ou seja, o credor que conceder maior desconto sobre o total da dívida terá prioridade. Além disso, estão previstos pagamento de ordem crescente de débitos ou por conciliação entre as partes.

Desta forma, a nova PEC dos Precatórios acabam por reduzir a força normativa das decisões do Poder Judiciário. Isto porque de nada adiantará ao Poder Judiciário fixar determinada obrigação ao Estado, se o credor, para ver seu crédito pago de forma célere, o que deveria ser sempre realizado, deve se submeter à redução do valor que lhe foi garantido por Poder do próprio Estado.

Assim, diminuindo o poder das decisões do Poder Judiciário, tornando-as insuficientes para que os credores possam ter seus direitos, enseja a consideração de que, no caso, ocorreria verdadeira violação à separação dos Poderes, eis que o direito assegurado pelo Poder Judiciário não poderia ser plenamente implementado.

Portanto, os novos regimes afrontam a própria razão da existência do precatório e a sua compreensão como forma de cumprimento da decisão judicial em desfavor da Fazenda Pública.

Logo, restam aos senhores ministros do Supremo Tribunal Federal analisar a questão quanto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da presente questão.


Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki  

  
30.11.2009
PROVAS ILÍCITAS
O direito a prova é assegurado constitucionalmente e esta inserido nas garantias da ação, da defesa e do contraditório, entretanto, vale salientar que não é absoluto, haja vista a existência de limitações no ordenamento jurídico vigente.

O art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, expõe expressamente a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meio ilícitos.
Ocorre que vários questionamentos ficam em aberto, como a aceitabilidade ou não do principio da proporcionalidade e a compreensão ou exclusão da verdade constitucional das denominadas provas ilícitas por derivação.

Cumpre destacar que as provas ilícitas por derivação são aquelas material e processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma prova ilícita, ou seja, são provas que, por si só, são admissíveis processualmente, mas possuem fonte ilícita, que as viciam.

A jurisprudência é dominante em não admitir a prova derivada da ilícita com fundamento na teoria adotada pela Suprema Corte Norte-Americana, denominada de fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada). De acordo com essa teoria, o defeito da árvore transmite-se aos seus frutos. Assim, se a árvore esta envenenada, seus frutos também estarão. Portanto, se a prova foi obtida por meio ilícito, todas as demais provas dela decorrentes também são ilícitas por derivação.

Em síntese, vemos que de nada adiantaria proibir a admissão processual da prova ilícita e permitir a juntada e analise judicial das que lhes são decorrentes.

Por outro lado, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça, em vários julgados, já minimizam os efeitos da teoria dos frutos da árvore envenenada, entendendo que as provas derivadas das ilícitas poderão ser empregadas no processo, desde que observado o princípio da proporcionalidade, uma vez que nenhuma liberdade pública tem caráter absoluto e poderá ceder quando houver conflito com outro direito de igual ou maior valia.

Ademais, a prova derivada da ilícita deve observar a todos os princípios processuais contidos na Constituição Federal (contraditório, ampla defesa e devido processo legal), já que seu emprego não poderá ser obstado por simples lei ordinária, e nem contrariar as garantias estabelecidas pela Lei Maior. Sendo assim, só é possível o aproveitamento da prova ilícita, em caso excepcionais e graves, desde que observando o princípio da proporcionalidade.

Em relação à sentença transitada em julgado, que estiver baseada em provas ilícitas, será nula e poderá ser desconstituída pela via da revisão criminal, caso em que o juízo rescisório poderá, examinando o mérito, absolver o imputado. Em se tratando de habeas corpus, a decisão de primeiro grau deverá ser anulada, com indicação das provas viciadas, além da determinação de seu desentranhamento dos autos.
Importante salientar que os Tribunais Superiores têm sustentado que a prova vedada não gerará a nulidade do processo, se a condenação não estiver fundada exclusivamente na prova ilícita. Assim, a referência, na sentença, sobre a existência de outras provas, aptas a condenação, seria suficiente para afastar a nulidade.

Insta salientar que de acordo com o principio da proporcionalidade, havendo conflito entre valores constitucionais, serão estes sopesados, verificando qual deles irá se preponderar sobre o caso. Tornando-se perfeitamente possível a utilização de uma prova ilícita ou e sua derivação em casos excepcionais e graves, haja vista a relatividade das normas constitucionais e o fato de estas não poderem salvaguardar pratica ilícita.

Embora majoritária a jurisprudência repelindo a utilização dessas provas ilicitamente obtidas, começa a surgir uma corrente minoritária, acolhendo o principio da proporcionalidade em casos excepcionais e graves.

Em suma, a proibição das provas obtidas por meios ilícitos, está sendo aplicado de forma relativa, tendo em vista que o principio da proporcionalidade justifica, em certas ocasiões, a utilização e a admissão de uma prova ilícita, desde que haja notória preponderância entre o valor do bem jurídico em relação àquele que a prova respeita.

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki OAB/PR n° 35.409
  
25.11.2009
PLANO DE NEGÓCIOS E SUA IMPORTÂNCIA NOS EMPREENDIMENTOS

O plano de negócios é um instrumento indispensável no planejamento das micros e pequenas empresas e também das grandes ou medias organizações, tanto nos primeiros passos da atividade quanto nos resultados depois de alguns anos de atuação no mercado. Sendo um documento usado para descrever um negócio e apresentar a empresa aos fornecedores, investidores, clientes, parceiros, empregados etc. Muito importante para a estratégia empresarial, do que apenas convencer um investidor sobre a viabilidade do negócio, do cliente quanto à organização da empresa, ou ainda, um fornecedor quanto à solidez da empresa.

O plano de negócios surgiu da necessidade para suprir as fontes de financiamento, que em vez de apresentar a empresa e projetar seus resultados aos financiadores e investidores, ganhou muita importância no balizamento da empresa no segmento do mercado.
Os planos devem levar o empreendedor a pensar no futuro do negócio, avaliar os riscos e oportunidades, e iluminar as suas idéias, servindo como um guia a tomada de decisões. Sendo considerado por muitos como uma ferramenta essencial da gestão estratégica, que auxilia o planejamento e o processo de decisão sobre o futuro da empresa, se baseando no histórico e a situação atual em relação aos ambientes no qual as organizações se inserem.

Permite avaliar os riscos e identificar soluções, definindo os pontos fracos e fortes da empresa em relação aos concorrentes, conhecendo as vantagens competitivas, identificar o que agrega valor para o cliente, ou seja, identificar novas tecnologias e processos de fabricação, calculando o retorno de capital investido, lucratividade e produtividade. Enfim, o plano de negócios é um guia que ajudará o empreendedor a se orientar em todas as ações da empresa.

A empresa deve ter em mente cinco razões para desenvolver um plano de negócios: a) o empreendedor terá a oportunidade de olhar para o negócio de forma crítica, imparcial e objetiva, ajudando a focalizar as idéias e demonstrar a viabilidade do empreendimento; b) o plano de negócios é uma ferramenta operacional para analisar a posição atual e as possibilidades futuras da empresa; c) ajuda na administração, preparando a empresa para o sucesso, no plano vêm à tona alguns fatores mal avaliados ou negligenciados, transformando numa ferramenta pró-ativa na solução dos problemas. Servindo como uma ferramenta retrospectiva de modo a avaliar o desempenho da empresa, e projetar seus resultados no futuro; d) constitui em ferramenta de comunicação da empresa, encontrando os propósitos da empresa, sua estratégia competitiva, suas competências essenciais, a administração, sendo essencial na tomada de decisões; e) o relatório final do plano de negócios pode munir-se de uma proposta de financiamento.

Portanto, o plano de negócios bem construído, poderá evitar que um empreendimento seja levado ao fracasso, somente sendo útil se realmente colocado em prática, haja vista que é uma ferramenta com potencial, se assim for, não passará de um conjunto de informações perdidas.

Considerado como trabalho especifico que envolve decisões estratégicas, em vários níveis e com finalidades bem definidas, devendo ser encarado como um projeto. Caracteriza-se como uma atividade temporária da organização que objetiva um resultado especifico, obrigatoriamente deve conter as seguintes características: a) deve ter uma data de início e uma data final programada (tomando como base a: preparação, estruturação, execução e conclusão); b) envolve muita inspiração e transpiração por parte dos envolvidos; c) possuem muitas variáveis e o resultado é desconhecido; d) requer competências e recursos multidisciplinares; e) a sua resposta é importante e estratégica para os interessados.

Ultima-se com o pensamento de GAL, L.(1987), que “estar interessado no futuro pode parecer óbvio, porém nem sempre é uma realidade. Existem muitos empresários e executivos que não estão interessados no futuro de suas organizações. Alguns deles são saudosistas do passado, outros só estão preocupados com o imediato. Aqueles que realmente estão preocupados com o futuro trabalham para fazê-lo e se obrigam a agir de forma estratégica.”

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

  
17.11.2009
O PRINCÍPIO DA MORALIDADE NO DIREITO TRIBUTÁRIO

Primeiramente, o Princípio da Moralidade é o mais relevante princípio que perfila a Administração Pública, pois se o governo descumprir a lei, não possui autoridade moral para exigir cumprimento, por parte dos administrados.

É certo que tal princípio deve reger todos os atos da vida humana em geral e, por isso, sempre esteve implícito, com o devido reitor dos atos emanados daqueles encarregados da administração do Estado.

A questão da moralidade administrativa foi inserida na Constituição Federal, no seu art. 37 “caput”, verbis:

“Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

Assim, o Princípio da Moralidade não deve ser apenas observado pelo gestor da coisa pública, mas se aplica a todo e qualquer comportamento estatal, seja ele decorrente do exercício da função administrativa, como também da legislativa ou judicial.

Com este Princípio, a Constituição pretende impedir que os agentes do Estado exorbitem nas suas atividades legais ou as exerçam de modo contrários ao ordenamento jurídico vigente, haja vista que devem sempre atuar de acordo com os preceitos legais limitadores.

Cabe ressaltar que em matéria tributária, os atos praticados por seus agentes estatais têm como objetivo a orientação do contribuinte, mais do que persergui-lo, a exigência dos tributos devidos (não de forma vexatória), a devolução, sem procrastinação, das quantias que a título de tributos foram arrecadadas de forma indevida e a criação de leis que não sejam confiscatórias.

Cumpre destacar ainda, que na medida em que o Fisco desconsidera as matérias já pacificadas pelo poder judiciário em favor do contribuinte, também ofende a moralidade administrativa e, assim, pratica ato ilícito, do qual decorre a responsabilidade objetiva do Estado pelos danos decorrentes.

Sempre que uma autoridade fiscal praticar alguns dos atos ilícitos, estará, à evidência, violando o Princípio da Moralidade e, conseqüentemente, sujeito à penalidade prevista no art. 316 do Código Penal.

Considera-se que o planejamento tributário realizado pelo contribuinte é visto como uma atividade licita, e atende, portanto, ao principio da moralidade e demais princípios que regem o sistema tributário, haja vista que é elaborado com o único fim de economia de impostos.

Embora possa redundar em aparente prejuízo ao Erário, é certo que a economia obtida converterá em benefício da própria coletividade, permitindo a continuidade da gestão empresarial, mantendo empregos e circulação de riquezas. Importante esclarecer que o planejamento tributário deve ocorrer antes dos fatos geradores (fato juridicamente tributável) e que não impliquem em vícios de consentimento.

Ultima-se, portanto, que: “O principio da moralidade tem relevância para o direito tributário tanto para a disciplina da atividade legislativa quanto para a atuação administrativa. Deve-se ter em vista que o principio da moralidade é limite intransponível para o Estado (...) O Estado, ao produzir a norma tributária ou ao aplicá-la, não pode olvidar os princípios jurídicos nem atender apenas às palavras do texto legal, buscando respaldo em prodígios de raciocínio para justificar os desvios éticos” (Marçal Justem Filho, principio da moralidade pública e o direito tributário, em RDT n. 67, p. 78).


Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki OAB/PR n° 35.409
e-mail: yamazaki@yamazaki.adv.br

  
10.11.2009
O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

O principio da eficiência no direito administrativo foi introduzido no País com a EC 19/1998, foi acrescentado no “caput” do art. 37 da Constituição Federal, a partir daí, a Administração pública, passou a ter explicitamente, o dever de ser eficiente, verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

Em matéria tributária, o principio da eficiência é composto pelos seguintes aspectos: I) política tributária: que envolva a escolha do tributo e a verificação do montante da receitas para o Estado, poder atingir o fim a que se destina; II) função legislativa: envolve a elaboração da norma com perfeição técnica, para não gerar questionamentos; III) função judicial: requer do juízo, uma solução justa e adequada ao caso concreto.

Entretanto, devemos ter como limite a capacidade econômica e /ou contributiva da pessoa submetida à tributação. Dessa forma, não tem como a administração ser eficiente se as leis aplicadas não forem elaboradas para alcançar, a eficiência e os fins almejados, por isso, que é de observância obrigatória pelos três poderes da República.

A eficiência tributária não significa a busca incessante do aumento da arrecadação, porque, esta não pode ser alcançada em detrimento dos direitos fundamentais, seja através de normas antijurídicas ou com a imposição de obrigações acessórias não razoáveis e sem parâmetro em outros ordenamentos.

O importante aspecto da eficiência é a economicidade, pela qual deve tornar o trabalho o mais produtivo possível, adquirindo a maior quantidade de riqueza com o mínimo de dispêndio de energia. Em síntese, significa que o principio da eficiência no direito tributário denota ter mais receita com o menor gasto, seja do ponto de vista da instituição e regulamentação dos tributos, seja pela atividade administrativa.

Em síntese a eficiência tributária não se reduz somente a economicidade e não se justifica somente a arrecadação, melhor e menos custosa, afinal, há de se respeitar os direitos e garantias fundamentais. Além disso, o tributo existe para propiciar uma sociedade livre, justa e solidária, não podendo ser utilizada como vem sendo, impedindo a busca de tais fins, impedindo o desenvolvimento social e econômico.

A ineficiência no gerenciamento das despesas provocou, entre outras coisas, o aumento da carga tributária e a redução dos investimentos em saneamento básico e infra-estrutura, afetando diretamente a população, gastando muito mal.

O controle pelo desvio da receita arrecadada pela Administração Pública em função da imposição de tributos vinculados deveria ser eficazmente realizado pelo Tribunal de Contas.

Diante disso, pode e deve o contribuinte exercer um controle, concedido pela Constituição Federal: I)com a utilização da ação judicial apropriada; II) por intermédio das instituições que tem competência para a ações, administrativas e/ou judiciais. Constatado pelo contribuinte o desvio legal dos recursos se efetivou e não pode mais ser remediado, poderá, então, postular a restituição total ou parcial, da exação que lhe foi exigida e que deixou de possuir validade constitucional.

Frisa-se que as ações mais utilizadas pelos contribuintes, seja em interesse próprio ou não, são por meio de: I) embargos a execução, ação declaratória de inexigibilidade de tributo, com o depósito previsto no art. 151, II, do CTN, e bem como substituto processual, na ação popular (art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal).

Precisamos de um choque de eficiência na gestão das despesas públicas e de uma racionalização dos tributos, para não continuarmos presos ao baixo crescimento econômico.

  
03.11.2009
O FUNRURAL É INCONSTITUCIONAL

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

A contribuição à Previdência Rural surgiu no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 2.613/55, que destinava a arrecadação da contribuição ao Serviço Social Rural - SSR, fundação destinada a administrar a Previdência Rural, sendo que não exigia que fosse vinculada a atividade rural.

As empresas que exerciam atividades urbanas eram exigidas pelo fato das mesmas serem empregadoras, incidindo sobre a folha de salários um adicional de 0,3%, além das contribuições devidas.

Os tribunais superiores não tinham o entendimento da desnecessidade da vinculação da atividade rural, já que a exigência da contribuição fundava-se no princípio da solidariedade no custeio da previdência social, que determinava que toda a sociedade devesse custear a previdência social.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que não mais distinguia o trabalhador rural e urbano, pois, o próprio caput do art. 195 da Constituição Federal encontramos um princípio setorial da seguridade social. Esse artigo dispõe: "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta (...)".

O principio da solidariedade é cogente e deve ser analisado como tal, por isso a Lei Complementar 11/71, não foi recepcionada, nos termos do art. 34, §5º da ADCT, desobrigando assim o recolhimento da contribuição.

A inexigibilidade da referida contribuição das empresas urbanas somente foi reconhecida a partir da Lei 7.787/89, que dispõe sobre as alterações na legislação de custeio da Previdência Social, e outras providências, quando o diploma legal suprimiu as contribuições ao PRORURAL (Programa de Assistência ao Trabalhar Rural).

Este programa teve como objetivo melhorar a qualidade de vida dos trabalhadores no campo. Onde a sua missão era de coordenar, implementar e apoiar de forma democrática e participativa os programas de desenvolvimento local integrado e sustentável, voltados para a melhoria da qualidade de vida e de geração de renda nas comunidades rurais.

Promovendo as ações sociais ao trabalhador rural, bem como cuidar da previdência social do mesmo, que era o destinatário das contribuições ao FUNRURAL (art. 15, II da LC 11/71). Portanto, o FUNRURAL, era destinado ao custeio do PRORURAL, e como as contribuições a ele destinadas foram suprimidas pela Lei 7.789/89, que não mais subsiste o dever de recolher a contribuição.

Sendo assim, os argumentos que embasam tal posicionamento é de que as empresas urbanas já contribuem para a Previdência Urbana, e não devem, portanto, enfrentar uma contribuição cumulada ao FUNRURAL, diante da impossibilidade de superposição contributiva.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é inexigível a contribuição ao FUNRURAL das empresas urbanas a partir da Lei 7.787/89 (Recurso Especial nº 173380/DF). Atualmente o tema FUNRURAL está Regulado pela Lei 8.212, de 24.07.1991, com inúmeras alterações.

Os valores envolvidos superam a casa dos bilhões e o INSS esta ingressando processualmente para receber o que entende devido, e para tal, as empresas e pessoas físicas que atuam na área rural devem ser orientadas quanto à forma de proceder.

Os produtores e até os responsáveis tributários, têm obtido guarida judicial para não pagarem ou repassarem os valores do FUNRURAL. Na grande maioria dos casos tem-se obtido liminares, e os processos, alguns deles já estão conclusos para Sentença, de onde aguardam manifestações definitivas de primeira instância.

Uma nova batalha será travada no Supremo Tribunal Federal através de uma nova ADI, que busca a declaração de Inconstitucionalidade do Novo FUNRURAL, ante os fortes e históricos argumentos que militam em favor de sua Inconstitucionalidade.

É um tributo caro e pesado aos produtores e aos responsáveis tributários. Não é um tributo justo muito menos coerente. Tem um caráter eminentemente confiscatório, eis que sua alíquota atual de 2% (2,1% se considerar o 0,1 para SAT) é superior ao resultado da produção rural, eis que nem sempre o produtor, seja de gado ou de qualquer outro produto, alcança um resultado mensal superior a 2%.

Ultima-se, que as empresas que recolheram a contribuição depois de 01/09/189, têm direito a pedir restituição e/ou compensação dos valores recolhido-pagos indevidamente a título de contribuição, haja vista que a exigência da contribuição se deu em desacordo com a legislação aplicável (art. 165, I do CTN).

  
26.10.2009
NORMA ANTIELISIVA NO DIREITO BRASILEIRO

A Elisão Fiscal é entendida como a economia fiscal lícita e legítima, o seu combate tornou-se uma ordem mundial. Constitui-se no resultado da prática, ou da não prática, de atos ou negócios, com vistas a elidir ou atrasar o nascimento da obrigação tributária ou a diminuir o ônus decorrente do seu acontecimento.

A Evasão Fiscal, ao contrário, é a economia fiscal lícita, pois o contribuinte se escusa da obrigação existente ou que esta prestes a existir agindo de maneira contrária ao ordenamento jurídico. A evasão é considerada ilegítima quando há uma fuga total ou parcial da obrigação tributária já existente pela anterior ocorrência do fato gerador previsto em lei, ou que está em vias de acontecer.

Para que ocorra o instituto da elisão fiscal, são necessários três requisitos cumulativos que deve estar presentes:
1)Devem decorrer de atos ou omissões da pessoa, anteriores à ocorrência do fato gerador da obrigação tributária a ser elidida;
2)Esses atos ou omissões devem ser lícitos, para que tenha habilidade para produzir efeitos jurídicos, inclusive os efeitos não tributados, ou tributados mais brandamente;
3) Esses atos ou omissões devem ser efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal.

A importância desse terceiro requisito pode ser medida pela inserção feita ao Código Tributário Nacional, por meio da LC 104/01:
“a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.” (art. 116, § único)
É imprescindível distinguir a norma de antielisão e antievasão fiscal, apesar de algumas vezes serem usadas como sinônimas.

Falar em norma de antielisão é falar em norma que proíba a elisão fiscal ou por alguma forma seja contrária a esta, da mesma maneira que uma norma antievasão tem por objeto o combate à evasão fiscal.

Contudo, partindo-se do pressuposto que a elisão fiscal é atitude licita da pessoa, é imprópria a existência de uma norma que vise exatamente vedar ou limitar a pratica de ato lícito. Daí que, se a elisão é concebida como lícita, não existe o mínimo sentido lógico e jurídico em se admitir a existência de uma norma antielisão, pois que seria uma norma contra o ato lícito.

Ressalta-se, que toda pessoa pode agir no sentido de obter licitamente economia de tributos, pois a Constituição Federal, não obriga qualquer pessoa a praticar atos ou negócios que acarretem incidências tributárias ou incidências mais onerosas.

Há limitação por parte da administração pública, ao poder de tributar com fulcro no principio da legalidade, desdobrada pelo principio da tipicidade. Onde qualquer obrigação tributária somente nasce em virtude da ocorrência real de uma das hipóteses de incidência constante das varias leis ordinárias sobre os diversos tributos conforme suas competências tributárias (art. 150, CF), e pela proibição do tributo com efeito de confisco (art. 150, IV, CF).

No ordenamento jurídico vigente, não há força capaz de obrigar uma pessoa física ou jurídica a praticar o fato juridicamente tributável ou de praticá-lo em grau mais elevado ou de onerosidade máxima, sendo ela livre para adotar atos e negócios não inseridos nas situações legais de tributação, ou inseridos em situações legais de menor tributação.

  
21.10.2009
SAIA DO INFORMALISMO

O programa do empreendedor individual que entrou em vigor em 01 de julho de 2009. O novo sistema permitirá que aproximadamente 11 milhões de empreendedores que trabalham por conta própria em pequenos negócios ou da prestação de serviços saiam da informalidade.

A nova figura do empreendedor individual será incluída no Simples Nacional, que se caracteriza pelo regime de tarifas simplificadas e reduzidas. Para incentivar a adesão, foram criadas várias vantagens para esses trabalhadores, como: o empresário individual estará isento de impostos federais; somente pagarão como contribuição a Previdência Social R$ 51,15 (cinquenta e um reais e quinze centavos), (11% - sobre o salário mínimo).

Os impostos do Estado e Município têm o seu custo reduzido: R$ 5,00 (cinco reais) para o ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) para a prefeitura do Município, se for prestador de serviço, e/ou R$ 1,00 (um real) de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviço) para o Governo Estadual, caso atue na área do comércio. Dessa forma o custo máximo mensal para o empreendedor individual com tributos ou taxas será de R$ 57,15 (cinquenta e sete reais e quinze centavos), devemos observar que para aqueles empreendedores que tenham atividade mista recolhem tanto ISS quanto ICMS.

Os impostos foram estabelecidos pela Lei Complementar nº 128/2008, podendo ser alterados somente pela maioria no Congresso Nacional, e sancionada pelo Presidente da República, ou seja, há uma grande segurança jurídica de que as regras atuais não serão alteradas facilmente.

José Pimentel (Ministro da Previdência Social), diz que “os ganhos dos empreendedores individuais vão além da cobertura previdenciária (terá direito a salário-maternidade, auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, e sua família tem o beneficio de pensão por morte e auxílio-reclusão). Formalizados como pessoas jurídicas possuem mais acesso a créditos com juros diferenciados e poderão participar e usufruir de benefícios governamentais aos setores formalizados”.

O processo de formalização ao Programa Empreendedor Individual é totalmente gratuito e deve ser realizado através da internet, e a sua adesão deve ser feita exclusivamente pelo portal do empreendedor (www.portaldoempreendedor.gov.br).

Antes de realizar o registro o empreendedor deve estar ciente da viabilidade do exercício da atividade e o local escolhido. O SEBRAE disponibiliza um apoio técnico na organização do negócio (cursos e planejamento de negócios, de modo a capacitar os empreendedores), orientando e assessorando os empreendedores que assim o desejarem.

Bem como conhecer outras obrigações, como alvará de funcionamento, licenças sanitárias, a competente inspeção e vistoria técnica do Corpo de Bombeiros, entre outras. Salienta-se que essas autorizações, serão concedidas de graça, pois todo o processo de formalização é gratuito, ou seja, o empreendedor se formaliza sem gastar um centavo.

Posteriormente, o interessado deve fazer uma pesquisa para saber se o nome empresarial a ser registrada esta disponível. Aprovado o nome da empresa, deve preencher a ficha de inscrição, informando seus dados pessoais e da empresa a ser aberta, em conjunto com a declaração da ciência e cumprimento da legislação.
Recebe automaticamente, o registro do CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica), da Junta Comercial, da Previdência Social, e um documento com valor do alvará de funcionamento. A previsão para finalizar todo o processo é de 30 minutos.

Em seguida, será gerado um documento, que deve ser impresso, obrigatoriamente assinado e anexado uma cópia do RG, e encaminhado para a Junta Comercial num prazo improrrogável de 60 dias.

Concluída a sua inscrição, o empreendedor deve solicitar a emissão do DAS (Documento de Arrecadação Simplificada), para o ano inteiro, por meio do qual poderá realizar o pagamento do imposto único mensal, e pagar mês a mês.

Importante frisar, que o empreendedor pode registrar até 01 (hum) empregado, com baixo custo – 3% Previdência e 8% FGTS do salário mínimo por mês, valor total de R$ 51,15, o empregado contribui com 8% do salário para a Previdência.

A empresa não pode ter faturamento superior a 36 mil reais. Onde deverão ser anexados ao registro de vendas ou de prestação de serviços os documentos fiscais. Sendo obrigatória a emissão do documento fiscal nas vendas e nas prestações de serviços realizados, destinados à pessoa jurídica, facultativa a emissão para o consumidor (pessoa física).


Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

  
13.10.2009
CESSÃO DE CRÉDITO

A transmissibilidade das obrigações pode-se dizer categoricamente, tem uma importante e notável mudança, seja pelo seu caráter pessoal e corpóreo a responsabilidade do devedor pela prestação. Essa transmissibilidade das obrigações está consagrada nos arts. 286 a 303 do Código Civil.

Atualmente, a sociedade considera que os credores e devedores são substituíveis em suas pessoas enquanto a relação jurídica obrigacional permanece intacta.

A cessão de crédito é consagrada no Código Civil em seu artigo 286, verbis:

“O credor pode ceder o seu crédito, se a isto não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação”.

Portanto, a cessão de crédito é o negócio pelo qual o credor transfere a terceiro sua posição na relação obrigacional.

A cessão de crédito é um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, total ou parcial, convencional, legal ou judicial, pro soluto ou pro solvendo, pelo qual o credor de uma obrigação – cedente; transfere, no todo ou em parte, a terceiro – cessionário; independentemente do consentimento do devedor – cedido, sua posição na relação obrigacional; com todos os acessórios e garantias (cláusula penal, juros garantias reais ou pessoais), salvo disposição em contrario, sem que se opere a extinção do vínculo obrigacional.

Para um negocio jurídico ter validade é necessária a capacidade do agente, a licitude, a possibilidade, determinação ou possibilidade de determinação do objeto, forma prescrita ou não defesa em lei. Dessa forma, para ter validade a cessão é imprescindível os requisitos mencionados.

Na cessão gratuita, o cedente não exige uma contraprestação do cessionário, enquanto que na cessão onerosa há exigência da contraprestação.

A cessão decorre da livre e espontânea declaração de vontade, através de um contrato que é denominada cessão convencional. Porém, para ter eficácia em face de terceiros, depende de contrato escrito, e seu registro particular dos instrumentos de cessão de lei que, independentemente de qualquer declaração de vontade, determina a substituição do credor. A cessão judicial se faz em juízo, quando o crédito ou direito já esta sendo demandado.

A pro soluto, ocorre quando houver a quitação plena do débito do cedente para o cessionário, operando-se transferência do crédito, que incluí a exoneração do cedente. Transferindo o seu crédito com a intenção de extinguir imediatamente uma obrigação preexistente, liberando-se dela independentemente do resgate da obrigação cedida. A pro solvendo, é a autorização fornecida pelo credor para que cobre crédito ao devedor, a fim de que receba, segundo os termos do contrato.

O devedor poderá pagar ao credor originário, antes da notificação, mas, caso não receba a notificação, é como se a cessão não existisse, e, portanto, o devedor poderá exonerar-se da obrigação. Poderá ainda o devedor, de acordo com a sua conveniência, ressalvar seu direito de oponibilidade ao ser notificado da cessão. Esta tentativa de notificação feita ao devedor é importantíssima, posto que, é visto como meio de se evitar o pagamento efetuado indevidamente.

Por fim os efeitos da cessão de créditos, seja entre partes contratantes quanto relacionados ao devedor, confere ao cedente o dever da obrigação de garantia, devido à responsabilidade por ter cedido o crédito ao cessionário, que por sua vez assume todos os direitos do credor a quem substituiu. Em relação ao devedor os efeitos são vinculados obrigatoriamente em relação ao próprio período pré ou pós notificação.

  
06.10.2009
A PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE

No último dia 30 de julho, o presidente Luis Inácio Lula da Silva sancionou a Lei nº. 12.004, alterando a Lei nº. 8.560, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. A nova lei reconhece a presunção de paternidade nos casos em que o suposto pai, quando respondendo a processo de investigação de paternidade, recusar a se submeter ao exame de DNA ou qualquer outro meio científico de prova.

A nova lei nada mais vem do que consolidar entendimento iniciado em julgamentos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Superior Tribunal de Justiça, o qual sumulou o assunto em novembro de 2004. A súmula 301 do STJ estabeleceu, explicitamente, que em ação investigatória, “a recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”.

Tal entendimento começou a ser delineado em 1.998, quando no julgamento de um recurso especial, o ministro gaúcho Ruy Rosado de Aguiar Júnior e demais ministros da 4ª turma daquele estado, concluíram que a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA, marcado por dez vezes ao longo de quatro anos, aliada à comprovação de relacionamento sexual entre o investigado e a mãe do menor gerara a presunção de veracidade dos fatos alegados no processo.

Como visto, a nova lei nada mais vem do que confirmar o entendimento que há alguns anos vem sendo seguido pelo judiciário, praticamente repetindo integralmente o texto da súmula 301 do STJ, não trazendo inovação jurídica alguma. O tema é de fato bastante polêmico, além de corriqueiro em nossa sociedade, haja vista o grande número de casos de investigação de paternidade.

Mas é importante ressaltar que, ao contrário do que muitos interpretam em relação a nova lei, é que não basta simplesmente a recusa do homem em realizar o exame de DNA para que este seja presumidamente considerado o pai da criança. Assim fosse, imaginemos a insegurança jurídica que decorreria de tal dispositivo legal.

A recusa em submeter-se ao exame científico não é a prova inequívoca da paternidade. Embora decisiva, é mais um dos elementos do conjunto probatório. É importante esclarecer que não basta a simples recusa de um homem qualquer em realizar exame de DNA, ainda assim são necessários outros elementos e provas para indicar a paternidade alegada. Há que se ter a comprovação cabal do relacionamento afetivo do casal e indicativo do relacionamento sexual.

Vejamos o que diz o parágrafo único do artigo 2º-A da recém sancionada Lei 12.004/09: "A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório".

Assim, o novo texto, ao contrário do que fora apregoado por muitos, não estabelece uma presunção absoluta de paternidade ao simplesmente haver a recusa do suposto pai, ainda assim é necessária a existência de elementos comprobatórios do relacionamento afetivo com a mãe.

Dentro deste mesmo entendimento, julgado recente do Superior Tribunal de Justiça trouxe a tona importante julgado. Uma mãe que insistentemente se recusou a submeter o filho ao exame de DNA em ação declaratória de anulação de registro civil cumulada com negatória de paternidade proposta pelo suposto pai da criança, teve anulado o registro de nascimento do menor.

A decisão do STJ veio reformar decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. O suposto pai da criança propôs a referida ação baseado em exame de DNA realizado por conta própria que provava não ser ele o pai biológico do filho de sua esposa. Porém, o TJRJ rejeitou o laudo feito unilateralmente e determinou que novo exame de DNA fosse realizado, mas a mãe do menor recusou-se, por quatro vezes, a submeter o filho ao exame genético. Mesmo assim, O Tribunal de Justiça entendeu que a recusa da mãe fora insuficiente para o acolhimento do pedido e aplicou a presunção de paternidade de filho nascido durante a constância do casamento, conforme artigo 1.597 do Código Civil.

Quando discutida a matéria no STJ, por maioria a Turma julgadora aceitou a desconstituição da paternidade e determinou a anulação do registro de nascimento relativo ao pai e respectivos ascendentes ali declarados.
Assim como no tocante a presunção de paternidade do pai que se recusa a realizar o exame de DNA, neste caso, não foi a simples recusa da mãe em realizar o exame em seu filho que levou a presumir a existência do vínculo filial. Mas este fato aliado ao exame de DNA realizado unilateralmente pelo pai juntado aos autos e a determinação do recorrente em realizar o exame junto com o suposto filho foram suficientes para dar consistência à tese do artigo 232 do Código Civil, aqui transcrito: “A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter como o exame”.

Portanto, conclui-se que não basta a simples recusa a realização de exame genético para se presumir ou não pela paternidade. Como vimos em ambas as hipóteses, trata-se esta de apenas um elemento, porém de grande valor, dentro de todo o conjunto probatório, sendo necessário estar atrelada a outras provas capazes de demonstrar a existência do vínculo paternal.

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki OAB/PR n° 35.409
e-mail: yamazaki@yamazaki.com.br

  
23.09.2009
Refis da Crise!

A legislação tributária, esta conseguindo impor leis que realmente possam causar grandes mudanças em todos os aspectos, assim como a Lei nº 11.941/2009, conversão da MP 449/2008, que altera a legislação tributária federal relativa ao parcelamento ordinário de débitos tributários, concedendo remissão, nos casos em que especifica.

A Lei estabelece que possam ser pagos ou parcelados com prazo máximo em até 180 (cento e oitenta) meses, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no REFIS (Lei 9.964/00), PAEX (MP 303/06) e PAES, inclusive os saldos remanescentes de débitos previdenciários.

Podem ingressar no novo parcelamento, os contribuintes que tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos (REFIS, PAES ou PAEX), bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, na aquisição de insumos tributados à alíquota zero e não tributários.

O parcelamento abrange os créditos vencidos até 30/11/2008, constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada, inclusive aqueles com exigibilidade suspensa.

As pessoas físicas (IRPF) ou jurídicas poderão pagar os débitos à vista ou parcelado com desconto nas multas, juros e acréscimos legais. Ao contrário de outros parcelamentos deste porte, nos quais a simples opção pelo programa implicava na inclusão de todos os débitos em aberto, desta vez, o contribuinte poderá escolher quais débitos parcelar (art. 1º, §§4º e 11).

Os débitos que não foram objeto de parcelamento anterior poderão ser pagos ou parcelados da seguinte forma:
a) pagos a vista, com redução de 100% (cem por cento) das multas de mora e de oficio, de 40% (quarenta por cento) das isoladas, de 45% (quarenta e cinco por cento), dos juros de mora e de 100% (cem por cento) sobre o valor do encargo legal;
b) parcelados em até 30 (trinta) prestações mensais, com redução de 90% (noventa por cento) das multas de mora e de oficio, de 35% (trinta e cinco por cento) das isoladas, de 40% (quarenta por cento) dos juros de mora e de 100% (cem por cento) sobre o valor do encargo legal;
c) parcelados em até 60 (sessenta) prestações mensais, com redução de 80% (oitenta por cento), das multas de mora e de oficio, de 30% (trinta por cento) das isoladas, de 35% (trinta e cinco por cento) dos juros de mora e de 100% (cem por cento) sobre o valor do encargo legal.
d) parcelados em até 120 (cento e vinte) prestações mensais, com redução de 70% (setenta por cento), das multas de mora e de oficio, de 25% (vinte e cinco por cento), das isoladas, de 30% (trinta por cento) dos juros de mora e de 100% (cem por cento) sobre o valor do encargo legal; ou
e) parcelados em até 180 (cento e oitenta) prestações mensais, com redução de 60% (sessenta por cento) das multas de mora e de oficio, de 20% (vinte por cento) das isoladas, de 25% (vinte e cinco por cento) dos juros de mora e de 100% (cem por cento) sobre o valor do encargo legal.

Vale ressaltar, que o art. 3º da lei permite que as empresas com débitos no REFIS, PAES, PAEX e parcelamentos comuns (art. 10 da lei 10.522/02 e art. 38 da lei 8.212/91) reparcelem as dívidas em até 180 meses. Esta possibilidade se aplica mesmo no caso de exclusão da empresa dos referidos parcelamentos. No entanto, os descontos das multas, juros e encargos legais serão diferentes nas hipóteses supramencionadas e deverão prevalecer sobre os descontos concedidos nos parcelamentos originários.

Caso o débito tenha sido objeto de mais do que uma “espécie” de parcelamento, para fins de cálculo de descontos, deverá prevalecer o mais antigo. No novo parcelamento, cada parcela não poderá ser inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor da parcela paga nos parcelamentos anteriores (art. 3º, §1º).

A manutenção de 3 (três) parcelas, consecutivas ou não implicará na exclusão do parcelamento e prosseguimento da cobrança, no caso de rescisão. E as parcelas pagas com atrasos de até 30 (trinta) dias, não configurarão inadimplência para fins de exclusão de parcelamento.

Ficam os débitos da Fazenda Nacional, remitidos, inclusive aqueles com exigibilidade suspensa em 31/12/07, que estejam vencidos há 05 (cinco) anos ou mais, desde que seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

  
09.09.2009
Paraísos Fiscais: Preconceito ou Desconhecimento

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

Os paraísos fiscais são vistos com preconceito pelos governos e ate mesmo pelas pessoas, aplicando rigorosos controles e repressão, devido ao desconhecimento e o funcionamento da utilidade dos paraísos, pois acreditam que todos eles sejam usados exclusivamente para finalidades ilícitas.

Isso não é verdade, já que acaba por prejudicar o progresso e a expansão, assim como o planejamento tributário, financeiro e o comércio mundial. Relembrando que o planejamento tributário é visto como um conjunto de sistemas legais que visam diminuir o pagamento de tributos.

A globalização da economia se tornou questão de sobrevivência a correta administração do ônus tributário, com o intuito de minimizá-lo legalmente. Qualquer contribuinte tem o direito de estruturar seus negócios, de maneira que lhe pareça mais oportuna, procurando a diminuição dos custos, inclusive dos impostos.

São considerados paraísos fiscais, os que isentam certos fatos que deveriam normalmente tributar, ou tributam as taxas anormalmente baixa, visa de regra para atrair empresas e capitais estrangeiros.

A qualificação de paraíso fiscal atribui-se inúmeros países: Europa (as Ilhas Anglos-Normandas, Andorra, Luxemburgo, Mônaco, Suíça, Chipre etc...), na America Central (Bermudas, Ilhas Cayman, Panamá etc...), na America do Sul (Uruguai), entre outros países.

Tem em comum estes países, a legislação societária e financeira flexíveis, sigilo bancário e profissional quase sempre muito rígido, liberdade cambial absoluta, além de possuírem sistemas financeiros e de comunicações e boa estabilidade política e social.

O Brasil considera paraísos fiscais todos os países com tributação da renda inferior a 20%. É publicada periodicamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, uma lista dos países considerados paraísos fiscais, excluindo somente o Uruguai por questões diplomáticas em função de ser vizinho e membro do MERCOSUL, prevista na Instrução Normativa nº. 188/2001.

Podemos considerar uma serie de usos legítimos dos paraísos fiscais, para tanto é necessário alguns cuidados legais, sobretudo em relação à declaração de operações no exterior. Podemos lembrar-nos dentre eles: I) Proteção de patrimônios; II) Trading e operações comerciais; III) Investimentos chamados de offshore; IV) Holding societárias; V) Estruturas com finalidades de planejamento tributário; VI) Holdings para direitos autorais, patentes e royalties; VII) Estrutura para planejamento de heranças; entre outros.

Os Contribuintes devem se atentar aos perigos e usos ilegais dos paraísos fiscais, usados com finalidade criminais, que entre os casos mais comuns, podemos citar:
I) A lavagem de dinheiro: em muitos paraísos possuem um sigilo bancário e profissional absoluto, ações ao portador de sociedades que impedem de saber quem esta por trás, e outros meios para disfarçar o dinheiro de origem ilícita. Necessário tomar alguns cuidados, sobre a origem e os movimentos do dinheiro quando se trata de investidores ou parceiros desconhecidos; II) Fraudes financeiras e comerciais variadas: é praticamente impossível saber quem fez algo, e onde acabou o dinheiro envidado para uma sociedade de um paraíso fiscal. O contribuinte deve se atentar quando alguém, por qualquer razão pede que você deposite algum dinheiro num paraíso fiscal ou a favor de uma sociedade, verifique bem de quem se trata se existe negócio legal ou de negociatas; III) Instituições fantasmas: em alguns países possuem bancos com nomes parecidos aos de grandes instituições internacionais, arriscado abrir contas nestes bancos ou deixar dinheiro nos mesmos. O mesmo vale para as seguradoras. Mas lembrando sempre que possuem instituições confiáveis e serias (tanto internacionais como nacionais); IV) Abrigo para capitais usados com finalidades criminais: normalmente usados pelos terroristas ou outros criminosos que se aproveitam das vantagens, do sigilo e da facilidade de movimentação de dinheiro oferecidos por alguns paraísos fiscais para financiar ou facilitar atividades criminosas.

A recente legislação da Lei º. 11.727, publicada em 24 de junho de 2008, trouxe varias mudanças na legislação tributária, nesse contexto, modificaram o art. 24-A da Lei nº. 9.430/1996, que determina as regras referentes ao regime fiscal privilegiado nas transações entre pessoas físicas ou jurídicas residentes e/ou domiciliadas no país ou exterior, onde conceituou o regime fiscal privilegiado com aquele em que:
I) Não se tribute a renda ou se tribute a uma alíquota máxima inferior a 20%; II) Conceda vantagem de natureza fiscal à pessoa física ou jurídica não residente sem exigência de realização de atividade econômica substantiva no país ou dependência, ou condicionada ao não exercício de atividade econômica substantiva no país ou dependência; III) Não se tribute, ou faça em alíquota máxima inferior a 20%, os rendimentos auferidos fora de seu território; IV) Não permita o acesso a informações relativas à composição societária, titularidade de bens ou direitos ou às operações econômicas realizadas.

Portanto as legislações dos paraísos fiscais fazem de tudo para proteger a identidade dos investidores e mantê-los no anonimato.

Os contribuintes têm quase 40% de seus rendimentos confiscados via tributação, sendo que a nova legislação necessita de uma nova Instrução Normativa determinando quais seriam os países considerados paraísos fiscais, ou que possuem o regime fiscal privilegiado, vislumbrando que haverá de certo modo uma diminuição nas transações realizadas diante da insegurança jurídica criada pela nova legislação.

  
01.09.2009
Responsabilidade tributária dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado prevista no art.134, inciso III do código tributário nacional

Pessoas Jurídicas, de uma maneira simples, são entidades capazes de adquirir direitos e contrair obrigações, possuidoras de personalidade diversa dos indivíduos que as compõem e, conseqüentemente, com patrimônio distinto do de seus sócios, diretores, gerentes e representantes.

Em tese, no descumprimento de obrigações pecuniárias, o único patrimônio a ser executado judicialmente é o da pessoa jurídica que as contraiu. Entretanto, tem-se executado indiscriminadamente, de forma direta e pessoal, com base no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, o patrimônio dos gerentes, diretores e representantes de pessoas jurídicas que deixam de pagar tributos devidos.

Segundo o artigo supracitado, “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III- os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

A vasta utilização indiscriminada desse instituto tem trazido diversos prejuízos às pessoas elencadas pelo citado diploma legal, haja vista que, sem qualquer participação direta no não pagamento dos tributos devidos pela empresa, que por eles são representadas, têm seus bens particulares penhorados com o fim de saldar as dívidas que por ela foram contraídas.  

Nota-se, entretanto, que para se verificar a responsabilidade tributária prevista no artigo 135, inciso III, do CTN e, por conseguinte, que seja possível executar os bens das pessoas nele citadas, é necessário que os gerentes, diretores ou representantes pratiquem ato doloso (com real intenção) ou não capaz de configurar ocultação da obrigação tributária, infração de cláusula do contrato ou estatuto social que resulte no nascimento de obrigação tributária, ou ainda, cometimento de ilícito ou excesso de poderes a eles conferidos através do mandato.

Importante mencionar que essa responsabilidade tributária imposta depende de prova, a cargo da Fazenda Federal ou Estadual, de que realmente houve a prática de algum ato exigido pelo artigo do CTN em questão.

Insta salientar, ainda, que a mera condição de sócio não é suficiente para caracterizar a responsabilidade ora disposta. Isso porque, é imprescindível ao sócio revestir-se na condição de administrador da sociedade, ou seja, é necessário que o mesmo detenha poderes de gestão para ser responsabilizado pelas obrigações tributárias oriundas de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatuto social. 

Frisa-se, portanto, que não basta ser mero sócio da empresa, mas se torna fundamental a prática por ele de atos típicos de administração para, só então, poder este responder com seu patrimônio particular pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato social, estatuto ou lei.

Diante do raciocínio exposto, faz-se mister ainda destacar que as pessoas presentes no inciso III, do artigo 135, do CTN, apesar da função que desempenham dentro da empresa, não se tornam responsáveis quando há mero inadimplemento da obrigação tributária.

Sendo assim, as decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça são unânimes no que diz respeito à ausência de responsabilização pessoal do sócio pelo simples atraso no pagamento do tributo pela empresa. Isso porque, o descumprimento da obrigação tributária, quando não verificado o dolo ou a fraude por parte do sócio, apenas representa mora da empresa, e não infração legal que acarretará responsabilidade pessoal do mesmo.

Dessa forma, para que a Administração Pública possa promover a execução dos bens particulares dos diretores, gerentes e representantes legais das pessoas jurídicas com base no art. 135, inciso III do Código Tributária Nacional, deve provar se estes agiram com excesso de mandato ou infração à lei, contrato social ou estatuto. Além disso, não pode responsabilizá-los pelas obrigações tributárias inadimplidas pela sociedade e, também, convocar o sócio a assumir com seus bens particulares essas obrigações quando este não possui poder de administração sobre a sociedade.    

  
24.08.2009
O Instituto da Suspensão do Crédito Tributário através das reclamações e dos recursos!

Entende-se por Obrigação Tributária a relação jurídica de cunho patrimonial que possui em um de seus pólos o contribuinte (sujeito passivo), e no outro o Fisco (sujeito ativo), que suporta como objeto uma quantia em dinheiro apurada pela aplicação de uma determinada alíquota sobre uma base de cálculo eleita pelo legislador.

A atividade do Fisco, ao verificar a ocorrência do fato gerador, determina a matéria tributável, de forma a calcular o devido valor e identificar o contribuinte, não admite qualquer tipo de suspensão ou interrupção, porque esta é vinculada e obrigatória (parágrafo único do art. 142 do CTN); sendo fulminado pela decadência, caso não seja realizado o qüinqüênio seguinte ao surgimento da obrigação tributária (art. 173, incisos I e II, do CTN).

Portanto, somente o crédito tributário regularmente constituído é que admite a suspensão da exigibilidade.

O Crédito Tributário apenas se torna exigível a partir de sua constituição, e esta se dá por ato da autoridade administrativa, competente para o lançamento, conforme artigo 142 do CTN, ou por ato do próprio contribuinte, através do lançamento por homologação, conforme art. 150 do CTN.

Nosso ordenamento jurídico pátrio dispõe sobre os casos de suspensão da exigibilidade do credito tributário, elencadas a seguir no art. 151 do CTN:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I – moratória;
II – o depósito do seu montante integral;
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI – o parcelamento;
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.”

A suspensão é necessariamente de caráter temporário, e nunca definitivo, e não importa na desconstituição do crédito tributário, continuando inalterado, desde a sua constituição vinculada pelo lançamento.

Em todos os casos elencados supra, o sujeito passivo faz jus à certidão positiva de tributos com efeitos negativos, diante do art. 206 do CTN.

As impugnações e os recursos administrativos possuem o condão de suspender, a exigibilidade do crédito, de forma a inibir o Poder Público de inscrever a dívida, ou ingressar com uma Execução Fiscal. Desrespeitar, estes preceitos implica afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório, insculpidos no art. 5º, LV, da Constituição da República Federativa do Brasil, que traduz o pleno direito de ser ouvido pela autoridade administrativa e o direito de ser ouvido e contrapor-se às alegações feitas por tal órgão da administração pública.

Sendo que as reclamações e os recursos, ou seja, impugnações ou defesas são os meios do qual o contribuinte se insurge contra o lançamento e/ou aplicação da penalidade e os respectivos recursos interpostos contra as decisões tomados pelos órgãos administrativos julgadores, regulados pelo Decreto nº. 70.238/72 (PAF), com aplicação subsidiaria da Lei nº. 9.784/99.

A primeira instância dos recursos no processo administrativo tributário é a Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ) tendo o contribuinte um prazo de 30 (trinta) dias para apresentar a impugnação; a segunda instância é constituída pelos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda (CCMF), com sede em Brasília, tendo o prazo de 30 (trinta) dias para a interposição do recurso; há ainda uma terceira instância do processo administrativo, que constitui na Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), onde se pode interpor recurso à Câmara em face de decisão não unânime, quando contrária à lei, ou à evidência de prova, tendo como prazo 15 (quinze) dias, para apresentar o recurso especial.

Com fulcro na Lei nº. 11.457/07, no seu art. 24 “é obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo das petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.”

O poder público, na pendência da solução administrativa, fica vedado de inscrever em dívida ativa, e procurar o judiciário para requerer seus direitos. Em suma, necessário se faz tanto a previsão do recurso para determinado caso, bem como a expressa previsão do possível efeito suspensivo quando de sua interposição, chegando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da controvérsia.

  
17.08.2009
Você se considera um empreendedor?

Antes da década de 1990, não se falava em empreendedorismo e em criação de pequenas empresas. Estas começaram a tomar forma quando entidades como o SEBRAE foram criadas, mas ainda hoje faltam políticas públicas duradouras dirigidas à consolidação do empreendedorismo no país, respaldando o movimento proveniente da iniciativa privada e de entidades não-governamentais, que estão fazendo a sua parte.

Os empreendedores não encontram informações para auxiliá-los em seu empreendimento, já que precisam de planejamento prévio, tendo em mente o crescimento que querem buscar para a empresa visando lucros, empregos e riqueza. Sempre antenados ao desenvolvimento econômico, aliado a necessidade, em que o empreendedor se encontra, seja por falta de opção, por desemprego ou alternativas de trabalho, a realizar um mundo de desejos e aspirações, na vontade de concretizar e possuir um negócio próprio.

Quem abre um negócio atualmente, sabe que há um mundo a se conquistar, já que a ação empreendedora do homem tem o poder de transformar, intervir e dominar o meio ambiente criando e inovando, na busca de melhores condições e qualidades de vida, diante das necessidades.

Os problemas surgem a todo o momento, e as soluções dependem do tamanho de sua persistência em situações e momentos desfavoráveis, sejam empresariais ou não. Estas soluções muitas vezes nos levam a trilhar caminhos desconhecidos dos padrões aceitos na sociedade.

Portanto necessitamos de seres capazes de criar empresas ou qualquer tipo de organização, de forma a gerar bens e serviços destinados a crescente insatisfação das necessidades da população, sendo que estes produtos ou serviços prestados têm que ser oferecido dentro dos padrões de qualidade que o mercado exige.

Portanto, não importa o tamanho de seus desejos ou aspirações. Empreender é realizar, lutar entre estratégias devidamente planejadas com metas a serem cumpridas, mas para que isso ocorra, deve primeiro saber qual mercado você, empreendedor, irá operar. Para tanto necessitará de algumas características dos empreendedores a serem ressaltadas:

I. São visionários – a visão de como será o futuro para seu negócio e sua vida, de modo a realizar seus sonhos;

II. Sabem tomar decisões – sabem tomar a decisão correta na hora certa, e nos momentos de adversidades executam ações rapidamente;

III. Fazem a diferença – transformam idéias em minas de dinheiro, sabendo agregar valor aos serviços e produtos que colocam no mercado;

IV. Exploram o máximo das oportunidades – as boas idéias são criadas daquilo que todos conseguem ver, quebrando a ordem corrente e inovando, criando no mercado uma oportunidade, sempre curiosos e atentos a informações, sempre buscando um novo conhecimento;

V. Determinados e dinâmicos – se comprometem com as ações implementadas, ultrapassando os obstáculos e adversidades, fazendo as coisas acontecerem e não as esperando;

VI. Dedicação – se dedicam 24 horas ao seu negócio, sendo uma “workahoolic” (pessoa viciada em trabalhar), deixando sua vida pessoal e familiar de lado, pelo seu negócio;

VII. Otimismo – são apaixonados pelo que fazem, sendo o principal combustível propulsor de idéias, sempre imaginando o sucesso e não o fracasso de seu negócio, mantendo-se cada vez mais animados e autodeterminados em seus projetos;

VIII. Independência – eles constroem o próprio destino, estão a frente das mudanças, querem criar algo novo, de forma a determinar seus próprios passos, serem seus próprios patrões de forma a gerar empregos;

IX. Sucesso profissional – acreditam que o reconhecimento e a riqueza são frutos da dedicação e esforço dos seus empreendimentos;

X. São lideres natos – possuem uma capacidade de liderança incomum, conquistando a admiração e respeito dos seus funcionários, valorizando-os, estimulando-os e recompensando-os, formando uma equipe competente e altamente qualificada;

XI. Networking – constroem uma rede de contatos, sejam eles clientes, fornecedores, entre outros;

XII. Planejamento – o planejamento de cada passo de seu negócio, desde o rascunho, a estratégia dos planos, até a realização e captação de clientes, aliada a visão do negócio que querem almejar;

XIII. Conhecimento – sedentos pelo conhecimento, quanto mais conhecimento sobre determinado ramo de atividade maior a chance de obter êxito. Podendo ser adquirido da experiência, informações, cursos, ou até mesmos através de conselhos obtidos através dos empreendimentos semelhantes;

XIV. Assumir os riscos – os verdadeiros empreendedores assumem os riscos e os desafios, e sabem gerenciá-los, avaliando as reais chances de sucesso;

XV. Agregam valor – utilizam seu intelectual para criar valor para a sociedade, com a geração de empregos, inovando, usando a sua criatividade em busca de soluções para melhorar a vida das pessoas.

Uma boa idéia por si só não basta para transformar-se em resultado. Precisa de um estudo de viabilidade, um planejamento, investimento, ajustes e acompanhamento, sendo seu sucesso ligado diretamente a eficácia das ações implementadas.

Joseph Schumpeter define empreendedor como “aquele que destrói a ordem econômica pela introdução de novos produtos ou serviços, pela criação de novas formas de organização ou pela exploração de novos recursos ou materiais.”

O empreendedor é aquele que visualiza e cria um equilíbrio, de forma clara e positiva em um ambiente de caos e turbulência, identificando oportunidades de forma a capitalizar sobre ela, assumindo riscos calculados, contendo os seguintes aspectos: a) iniciativa para criar um novo negócio e tendo paixão pelo que faz; b) utiliza os recursos disponíveis de forma criativa, inovando o ambiente social e econômico donde está; c) assume os riscos e a possibilidade de fracassar.

Há aqueles empreendedores revolucionários que criam novos mercados, ou seja, como é o caso de Bill Gates (Microsoft), que revolucionou o mundo com o sistema operacional, mas a maioria dos empreendedores cria negócios em mercados já existentes, não deixando de serem bem sucedidos por isso, sempre observando suas características e aspectos pessoais.

  
10.08.2009
Holding!

Holding pode ser definida como uma empresa cuja finalidade básica é manter ações de outras empresas. A expressão Holding significa manter, controlar ou guardar.

Ela aponta às sociedades que tem por objetivo participar de outras sociedades, em níveis suficientes para controlá-las, para que assim facilite o planejamento, a organização, o controle, bem como o processo diretivo de suas empresas afiliadas.

A Holding deve ter uma participação no capital de outras associadas (investidas) em quantidade e qualidade suficientes para influenciar na administração. De maneira geral, os objetivos de uma empresa Holding são: a) Representar o acionista controlador no comando das empresas de sociedades anônimas de capital aberto, as quais são caracterizadas, atualmente, por extrema complexidade; b) Simplificar as soluções referentes a patrimônio, heranças e sucessões familiares, através do artifício estruturado e fiscal de uma empresa holding; c) Atuar como procuradora de todas as empresas do grupo empresarial junto a órgãos de governo, entidades de classe e, principalmente instituições financeiras, reforçando seu poder de barganha e sua própria imagem; d) Facilitar a administração do grupo empresarial, especialmente quando se considera um holding autêntica; e) Facilitar o planejamento fiscal e tributário; f) otimizar a atuação estratégica do grupo empresarial, principalmente na consolidação de vantagens competitivas reais, sustentadas e duradouras.

De forma a alcançar estes objetivos os executivos das companhias Holding podem considerar uma destas classificações: a) Holding Pura: praticada por grandes grupos e caracteriza, simplesmente, a participação acionaria, mesmo minoritária, em outras empresas; b) Holding Operacional: é a que, basicamente, desenvolve atividades operacionais, tais como a produção e comercialização de produtos; c) Holding Mista: é a que desenvolve atividades operacionais (industrial ou comercial) e também realiza serviços, principalmente para as filiadas, tais como serviços de planejamento estratégico, marketing, informática, recursos humanos, relações públicas, assistência jurídica e outros; d) Holding Híbrida: é a utilizada em casos específicos, tais como em situações de estruturação operacional ou fiscal.

Destacam-se, ainda as classificações de Holding: administrativas, de controle, de participação, familiar etc., tendo a familiar à maior importância dentre estas, já que apresenta a sua utilidade na concentração do patrimônio familiar, facilitando desta forma a sucessão hereditária e a administração dos bens, garantindo a continuidade sucessória. 

Deste modo, permite a reunião de todos os bens pessoais no patrimônio da sociedade, oferecendo a seu titular a possibilidade de entregar a seus herdeiros as cotas ou ações, na forma mais adequada e proveitosa para cada um, conservando para si o usufruto vitalício dessas participações, o que lhe proporciona condições de continuar administrando, integralmente o patrimônio mobiliário e imobiliário.

A empresa holding familiar é a solução permitida ao fundador, escolher de quem vai sucedê-lo na direção dos negócios, resguardando a continuidade do empreendimento, e até mesmo a sobrevivência dos demais membros componentes da família, sem prejudicar econômica ou financeiramente quaisquer outros herdeiros.

Enfatizamos que, para o tipo societário a ser definido, deve ser observado o objetivo que a companhia deseja almejar com a constituição da Holding. A forma social mais adequada é a limitada, pois impede que terceiros e estranhos participem da sociedade, como é o caso da Holding Familiar. No cotidiano, a preferência do mercado é constituir uma sociedade empresária, em razão de seu baixo custo, e o seu registro pode ser feito na Junta Comercial da sua Comarca.

Tendo como base legal a Lei nº. 6.404/1976, seu art. 2º, §3º, prevê a possibilidade de a companhia ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

Tendo como ordenamento jurídico pertinente às Holding a legislação: a) Lei das S/A, nº. 6.404/76; b) Lei nº. 9.430/96; c) Regulamento do Imposto de Renda; d) Lei nº. 10.833/03; e) Lei nº. 11.033/04.

O planejamento Fiscal e Tributário assume elevada importância, já que é o processo de escolha da ação ou omissão lícita, não simulada, anterior à ocorrência do fato gerador, que visa, direta ou indiretamente a economia de tributos

É valido o executivo considerar o planejamento fiscal e tributário, que tem como principais objetivos: a) redução de gastos com tributos; b) redução de gastos em atividades operacionais e de apoio administrativo; e c) simplificação nas relações, tanto societárias quanto com órgãos públicos.

Algumas das principais dicas para melhor utilizar as holdings são: analisar sua efetiva necessidade, criar o tipo certo de holding, ter a equipe correta, ter um adequado planejamento fiscal, consolidar estrutura organizacional adequada, ter uma adequada abordagem dos assuntos legais, bem como não trabalhar somente entre quatro paredes.

  
21.07.2009
Plano de Negócios e sua importância nos empreendimentos

O plano de negócios é um instrumento indispensável no planejamento das micros e pequenas empresas e também das grandes ou medias organizações, tanto nos primeiros passos da atividade quanto nos resultados depois de alguns anos de atuação no mercado. Sendo um documento usado para descrever um negócio e apresentar a empresa aos fornecedores, investidores, clientes, parceiros, empregados etc. Muito importante para a estratégia empresarial, do que apenas convencer um investidor sobre a viabilidade do negócio, do cliente quanto à organização da empresa, ou ainda, um fornecedor quanto à solidez da empresa.

O plano de negócios surgiu da necessidade para suprir as fontes de financiamento, que em vez de apresentar a empresa e projetar seus resultados aos financiadores e investidores, ganhou muita importância no balizamento da empresa no segmento do mercado.

Os planos devem levar o empreendedor a pensar no futuro do negócio, avaliar os riscos e oportunidades, e iluminar as suas idéias, servindo como um guia a tomada de decisões. Sendo considerado por muitos como uma ferramenta essencial da gestão estratégica, que auxilia o planejamento e o processo de decisão sobre o futuro da empresa, se baseando no histórico e a situação atual em relação aos ambientes no qual as organizações se inserem.

Permite avaliar os riscos e identificar soluções, definindo os pontos fracos e fortes da empresa em relação aos concorrentes, conhecendo as vantagens competitivas, identificar o que agrega valor para o cliente, ou seja, identificar novas tecnologias e processos de fabricação, calculando o retorno de capital investido, lucratividade e produtividade. Enfim, o plano de negócios é um guia que ajudará o empreendedor a se orientar em todas as ações da empresa.

A empresa deve ter em mente cinco razões para desenvolver um plano de negócios: a) o empreendedor terá a oportunidade de olhar para o negócio de forma crítica, imparcial e objetiva, ajudando a focalizar as idéias e demonstrar a viabilidade do empreendimento; b) o plano de negócios é uma ferramenta operacional para analisar a posição atual e as possibilidades futuras da empresa; c) ajuda na administração, preparando a empresa para o sucesso, no plano vêm à tona alguns fatores mal avaliados ou negligenciados, transformando numa ferramenta pró-ativa na solução dos problemas. Servindo como uma ferramenta retrospectiva de modo a avaliar o desempenho da empresa, e projetar seus resultados no futuro; d) constitui em ferramenta de comunicação da empresa, encontrando os propósitos da empresa, sua estratégia competitiva, suas competências essenciais, a administração, sendo essencial na tomada de decisões; e) o relatório final do plano de negócios pode munir-se de uma proposta de financiamento.

Portanto, o plano de negócios bem construído, poderá evitar que um empreendimento seja levado ao fracasso, somente sendo útil se realmente colocado em prática, haja vista que é uma ferramenta com potencial, se assim for, não passará de um conjunto de informações perdidas.

Considerado como trabalho especifico que envolve decisões estratégicas, em vários níveis e com finalidades bem definidas, devendo ser encarado como um projeto. Caracteriza-se como uma atividade temporária da organização que objetiva um resultado especifico, obrigatoriamente deve conter as seguintes características: a) deve ter uma data de início e uma data final programada (tomando como base a: preparação, estruturação, execução e conclusão); b) envolve muita inspiração e transpiração por parte dos envolvidos; c) possuem muitas variáveis e o resultado é desconhecido; d) requer competências e recursos multidisciplinares; e) a sua resposta é importante e estratégica para os interessados.

Ultima-se com o pensamento de GAL, L.(1987), que “estar interessado no futuro pode parecer óbvio, porém nem sempre é uma realidade. Existem muitos empresários e executivos que não estão interessados no futuro de suas organizações. Alguns deles são saudosistas do passado, outros só estão preocupados com o imediato. Aqueles que realmente estão preocupados com o futuro trabalham para fazê-lo e se obrigam a agir de forma estratégica.”

  
13.07.2009
Crime de Evasão de Divisas

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

O crime de evasão de divisas está previsto no art. 22 da Lei nº. 7.492/86; deve pressupor origem lícita, enquanto o crime de lavagem (previsto na Lei nº. 9.613/98) exige origem criminosa do dinheiro. Não é possível que o dinheiro tenha uma origem lícita e ilícita ao mesmo tempo. Em outras palavras, se o dinheiro foi obtido licitamente, e com ele foi “efetuada operação de cambio não autorizada – com o fim de promover evasão de divisas do país”, ou seja, foi remetido para o exterior; o agente praticou tal crime na própria operação de câmbio de Reais por moeda estrangeira, tendo como fim a remessa de dinheiro sem comunicação às autoridades. Neste sentido, a autoridade fim do agente se caracteriza pela remessa da quantia ao exterior, sem que haja qualquer tipo de autorização para tal.

Na evasão de divisas, o dinheiro é ganho honestamente, e o crime é caracterizado com a realização da operação de câmbio (não a sua ocultação), com a finalidade de remessa para o exterior. Na lavagem, o dolo específico do tipo é a “ocultação” do dinheiro, exclusivamente porque obteve de forma criminosa. Por aí, conclui-se que nem sempre a remessa de dinheiro ao exterior tem como objetivo a “ocultação”, mas a “dissimulação”, nos termos da lei, pois pode ter finalidade de investimento com sonegação de impostos.

No entanto, na evasão de divisas, o agente quer “aplicar” o dinheiro no exterior — seja para obter melhor remuneração, bem como para sonegar a sua existência objetivando o não pagamento de imposto de renda, etc.—, mas não para esconder a origem (criminosa).

Portanto, às vezes a remessa do dinheiro ao exterior configura a prática de crime de lavagem. Posto que o dinheiro remetido para o exterior, não foi obtido através de um crime.

Se o dinheiro da remessa é lícito, e foi enviado ao exterior sem autorização, é evasão de divisas. Se o dinheiro é ilícito, a operação de câmbio e a sua remessa ao exterior são consideradas como lavagem de dinheiro, desde que obtido pela prática de um dos crimes tipificados na lei.

Para elucidar as dúvidas: se o agente realiza operação de câmbio com dinheiro sujo, isto, por si só, já configuraria a “ocultação” de sua origem (mesmo que em operação autorizada) na categoria de movimentação de dinheiro, configurando-o como crime de lavagem de dinheiro; já se excluindo a hipótese de configuração de evasão de divisas, sendo intuitivo que ninguém pretende expor a origem ilegal de valores.

Se alguém acredita que o agente, obtém dinheiro pelo tráfico, não o declarará às autoridades, entretanto, se o dinheiro é de origem lícita, não pode ser configurado como lavagem, ou seja, não há hipótese de “efetuar operação de câmbio não autorizada”, nos termos do artigo 22 da Lei 7.942/86, com dinheiro ilícito.

A mesma conduta não pode ser considerada dois crimes ao mesmo tempo. Se a origem do dinheiro for ilegal e o agente tinha a intenção de ocultar os valores, pode ser qualificada como lavagem de dinheiro, e se o dinheiro era de origem honesta e o agente queria remetê-lo ao exterior pode ser considerada evasão de divisas.

Ultima-se que o crime de evasão de divisas não pode ser crime precedente da lavagem de dinheiro. Entendendo existir o crime de evasão, o recolhimento do tributo não importará o prosseguimento do processo penal.

Sendo assim, torna-se inaplicável a da Súmula 122 do STJ, em casos de eventual caracterização de lavagem de dinheiro e crime de evasão de divisas, mas eventualmente depositados no mesmo lugar (Paraíso Fiscal) já que não se afigura qualquer forma de conexão entre os crimes. É fato que exista um determinado montante de dinheiro depositado no exterior, nos moldes do artigo 76, do CPP. O dinheiro pode ter diversas origens, inclusive lícitas e ilícitas, e isso não significa, simplesmente, que exista qualquer relação entre as suas origens, de forma a extinguir, qualquer suposição de conexão, inclusive a probatória.

  
07.07.2009
Franquia Empresarial

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki OAB/PR n° 35.409
E-mail: yamazaki@yamazaki.adv.br

O sistema de franquias desenvolveu-se por empresários, em respostas aos problemas que enfrentaram nos seus negócios, cuja solução vem servindo de modelo para outros empreendimentos.

A franquia empresarial é o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso e marca e da patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negocio ou sistema operacionais desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vinculo empregatício (art. 2º da Lei 8.955, de 15 de dezembro de 1994, que regulamenta as franquias no Brasil).

As franquias se envolvem na concessão e transferência de: I) marca; II) tecnologia; III) consultoria operacional; e IV) produtos e serviços. vale frisar que os contratos mais utilizados por esses sistemas são aqueles pelo qual o comerciante licencia o uso de sua marca a outro e presta-lhe serviços de organização empresarial, com ou sem a venda de produtos. Este contrato consiste na junção de dois contratos: I) o de licenciamento de uso de marca; II) de organização empresarial.

Embora a lei discipline determinados aspectos da franquia, não as tornou modalidade de contrato típico.

O franqueador não fornece apenas o direito de comercialização de seus produtos, ele fornece também segredos e seu método, que caracterizam o seu know-how de instalação e operação de empresas, sendo quase sempre em forma de varejo e num setor geográfico definido. Por outro lado, o franqueado assume integralmente o financiamento da sua atividade e remunera o seu franqueador com uma porcentagem calculada sobre o volume dos negócios.

Neste negócio, as vantagens oferecidas pelas franquias são: I) perspectiva de sucesso de um negócio já experimentado, com marca consagrada no mercado; II) planejamento e pesquisas, orientações e aperfeiçoamentos sob a responsabilidade do franqueador; III) conhecimento do mercado, pontos fortes e fracos, com apoio de especialistas; IV) instalação (comunicação visual/arquitetura); V) economia de escala em compras de maiores volumes e custos de propaganda, promoções; VI) maiores facilidades de acesso a créditos; VII) retorno mais rápido que nos negócios independentes;VIII) independência jurídica.

Entretanto São alguns dos riscos apresentados pelas franquias: I) excesso de controle externo (auditorias), por parte do franqueador; II) limitação da autonomia, do mercado e da criatividade do franqueado; III) excesso de duração do contrato (longo prazo); IV) custo da aquisição da franquia (taxas), com riscos de não cumprimento das cláusulas contratuais; V) erros de seleção na escolha (falta de escrúpulos ou inadequação de perfil); VI) localização exclusiva da franquia (franqueado pode ser impedido de usar ponto, em caso de rescisão contratual); VII) os riscos apresentados dependem do tipo ou modalidade da franquia.

Cabe aos franqueados à incumbência: I) o pagamento de uma taxa de adesão e de um porcentual do seu faturamento: II) o pagamento pelos serviços de organização empresarial fornecidos pelo franqueador; III) a obrigação de oferecer aos consumidores apenas os produtos ou serviços da marca do franqueador; IV) observar, e seguir, estritamente as instruções e o preço de venda ao consumidor estabelecidos pelo franqueador. Bem como dos franqueadores: I) permitir ao franqueado o uso de sua marca; II) prestar os serviços de organização empresarial.

A segurança jurídica da franquia, deve se iniciar com o planejamento societário da franqueadora. Esse fato tende a ser analisado sob a ótica do fluxo comercial e financeiro, com o fim de reduzir a carga tributária, sem expor as partes riscos jurídicos, mantendo o controle da franqueadora sobre seu modelo de negócio.

Devemos nos atentar para proteger os ativos da franqueadora – marcas da empresa e dos produtos, direitos autorais, ponto comerciais, sistemas, sitio, entre outros – para evitar uma possível violação por franqueados ou ex-franqueados.

Quando estiver operando, a empresa vai perceber que a segurança jurídica, alem de depender de um estrutura executada com perfeição, será o resultado de uma gestão jurídica com visão estratégica, incluindo preparação para eventual contencioso judicial.

Ultima-se que os cuidados iniciais são os alicerces de um relacionamento solido e transparente entre franqueador e toda a sua rede de franqueados.

  
30.06.2009
Sua Empresa está pronta para a Sucessão Empresarial?

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409
Atualmente a empresa deve cumprir o seu papel social de modo que, além de sustentar a economia, deve primar pela solidariedade, justiça social, livre iniciativa, busca do pleno emprego, redução das desigualdades sociais, valor social do trabalho, dignidade da pessoa humana, preocupação com o meio ambiente, dentre outros.

Assim, nota-se a responsabilidade dos dirigentes das empresas e o quanto torna-se fundamental o planejamento e o processo de sucessão empresarial, lembrando que quanto mais a empresa prospera, maior será a responsabilidade do sucessor.

A Sucessão é o rito de transferência do poder e do capital entre a atual geração dirigente e a que virá a dirigir. O processo sucessório é de fundamental importância, tendo que ser planejado, pois através dele têm-se os efeitos na organização e elaboração ou implantação de estratégias explícitas.

Cabe ao sucessor saber posicionar-se diante da oportunidade de crescer e levar adiante o empreendimento, tendo claro que talento empresarial não se herda.

As empresas mais expostas ao problema da sucessão são as pequenas e médias, pois devem alcançar simultaneamente a transmissão do capital e a do poder. As grandes empresas, por terem seu capital no mercado financeiro e por possuírem executivos profissionais contratados, alcançam essas transmissões mais facilmente.

A sucessão é um processo longo que tem como alicerces o planejamento e a organização, haja vista que a empresa ou sucessor deve ser prepararado para o cargo, seja na sucessão familiar ou profissional.

A sucessão empresarial profissional é aquela em que os executivos passam a ocupar cargos diretivos da empresa familiar e os representantes ficam lotados em um Conselho da Administração. Esta profissionalização é muito utilizada para identificar fraquezas e potencialidades, de forma a buscar estratégias que lhe dêem agilidade e poder competitivo no mercado em que atuam.

Todas as empresas sejam elas familiares, multinacionais ou estatais, devem ser profissionais, no sentido de que só serão empresas bem-sucedidas quando as suas finalidades forem conduzidas por pessoas competentes e qualificadas, habilitadas e atualizadas com um espírito empreendedor, assumindo os riscos da empresa, diante das adversidades do mercado. Se não profissionalizarem sua estrutura, correm o risco de desaparecer.

Pode-se entender como vantagem na sucessão profissional: a) maior facilidade de recrutamento e seleção de um executivo com o perfil desejado; b) receber, de maneira mais rápida e efetiva, as experiências e os conhecimentos de um executivo profissional e c) receber novos estilos e filosofias de administração e ter maior flexibilidade para alteração de executivos. E considerado como desvantagem: a) receber e incorporar estilos e filosofias de administração que fogem da maneira de ser da empresa familiar; e b) maior possibilidade de perdas de executivos.

A sucessão empresarial familiar ocorre quando uma geração abre espaço para que outra assuma o comando. Este tipo de transição entre gerações tem recebido maior ênfase nas empresas familiares. Neste tipo de sucessão, o controle da empresa passa de um membro da família (por exemplo, de pai) e a geração seguinte assume o lugar deixado vago pelo sucedido (por exemplo, filha (o)).

Pode-se entender como vantagem na sucessão familiar: a) continuidade do comando familiar na empresa; b) processo decisório ágil com elevado grau de flexibilidade para implementação de ações; c) ter na sucessão uma pessoa com interesse societário na otimização dos resultados atuais e futuros da empresa; d) ter possibilidade de treinamento mais extenso e intenso; e) ter um conhecimento mais profundo sobre o executivo sucessor; f) ter otimizados sistemas de remuneração; g) ter maior poder de comando sobre o executivo sucessor; h) ter maior espírito de família. E considerado como desvantagem: a) disputa de poder entre os membros da família; b) dificuldade de demitir o executivo sucessor; c) dificuldade em desempenhar diferentes papéis (pai x pai executivo da empresa, filhos x filho executivo da empresa).

Portanto, é comum verificar que a maioria das empresas não planeja a transferência do poder, pois acham que sua permanência na empresa é eterna, mas a falta desse planejamento faz com que surjam as principais causas de duelos familiares.

O planejamento da sucessão representa um momento decisivo para a empresa, já que sua sobrevivência repousa no êxito deste processo. A organização e planejamento da sucessão, seja familiar ou profissional, diminuem tanto os riscos como os custos do processo sucessório.

Infelizmente, na prática, o processo sucessório se dá de forma inesperada ou repentina, por exemplo, com a morte do fundador.  Tal circunstancia, pode acarretar uma crise na estrutura organizacional da empresa, redundando em falência.

Quanto mais bem feita for à sucessão, mais chance ela irá perdurar. Considerando, ainda, que uma empresa só tem vida longa quando é capaz de preservar seus valores, sem deixar de ter os olhos no futuro, devendo ser privada das desavenças familiares, de forma que a mesma atravesse décadas.

  
26.06.2009
Prazo Prescricional da Multa Administrativa

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409
A multa administrativa, ao lado dos tributos em geral, integra a categoria de receita derivada, e a sua cobrança é regida pela Lei nº. 6.830/80, que dispõe em seu artigo 2º:

Art. 2º Constituí Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

Portanto, em conformidade com a lei, a mesma não distingue dívida ativa tributária, da dívida ativa não-tributária.
E não poderia ser diferente. A multa administrativa somente se diferencia do tributo em razão de sua natureza jurídica de sanção, em tudo o mais, se iguala ao conceito de tributo contido no art. 3º do Código Tributário Nacional (CTN), que reza:

Art. 3. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída e lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

A multa administrativa, também resulta de lei possuindo natureza compulsória devendo ser cobrada segundo o mesmo procedimento previsto para a cobrança de tributos, não podendo ser dispensada.
Portanto, a multa administrava, desde a sua imposição até o final da cobrança submete-se aos princípios de direito público, e como tal, esta sujeito à prescrição qüinqüenal prevista no art. 174 CTN:

Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco anos), contados da data de sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pela citação pessoal feita ao devedor;
II – pelo protesto judicial;
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

É evidente que a ausência de distinção entre a dívida tributária e não-tributária deve ser observada no que tange à prescrição, assegurando-se a uniformidade, a isonomia e a sistematicidade da ação executiva.
Diante disso, verifica-se que é impossível se cogitar que a multa administrativa quanto ao prazo prescricional contido no Código Civil. Já que a cobrança da multa administrativa é regida pelo Direito Público, impraticável se conceber que a sua prescrição seja regida pelo Direito Privado.

‘EMENTA.PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - MULTA – PRESCRIÇÃO - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER FATO INTERRUPTIVO.
1. Para efeitos processuais, dívidas não tributárias equiparam-se às tributárias (art. 2º da Lei 6.830/80). Logo, a elas se aplicam as regras prescricionais do Código Tributário Nacional, com exceção das contribuições previdenciárias.
2. A prescrição se consuma se não proposta a execução nos cinco anos posteriores à constituição definitiva do crédito tributário (art. 174 do CTN), não interrompendo o prazo prescricional, por não traduzir o reconhecimento da dívida, atos de cobrança administrativa praticados pelo credor.
3. Apelação a que se dá provimento.

Nesse sentindo, a multa administrativa, esta sujeita a prescrição intercorrente, prevalece, portanto o disposto no art. 174, parágrafo único do CTN, que é norma de natureza materialmente complementar, onde somente nos casos ali expressos a prescrição se interromperá.
Ultima-se, que a partir do advento da Constituição Federal de 1988 (CF/88), não mais pode pairar dúvida de que a prescrição e a decadência incluem-se no âmbito de atuação da Lei Complementar, conforme a prescrição do art. 146, III, alínea “b” da CF. Daí a indiscutível prevalência dos dispositivos do Código Tributário Nacional, em relação a esse dois institutos de extinção do credito tributário (art. 156, V do CTN).
Em decisão unâmine, a Segunda Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça), reconheceu que o prazo para a cobrança de débito relativo à aplicação de multas administrativas é de cinco anos.
Portanto, é de 05 (cinco) anos o prazo prescricional para o ajuizamento, pela Administração Pública, de ação de execução para cobrança de créditos decorrentes da aplicação da multa administrativa.

  
18.06.2009
O Sistema Público de Escrituração Digital - SPED

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409
O Sistema Público de Escrituração Digital – SPED, é um projeto implantado através de um acordo nacional das autoridades tributárias, visando integrar os dados do contribuinte ao Fisco Municipal, Estadual e Federal, mediante o compartilhamento das informações contábeis e fiscais.

A Receita Federal passará a ter condições de acompanhar eletronicamente a vida das empresas. O SPED vai limitar o espaço para a sonegação e reduzir a burocracia. A partir do próximo ano, qualquer deslize, fato quase inevitável diante do emaranhado de regras, será imediatamente detectado e passível de punição
O SPED é dividido em três grandes subgrupos: SPED Contábil, SPED Fiscal e Nota Fiscal Eletrônica.

O SPED Contábil foi regulamentado através da Instrução Normativa nº. 787, de 19 de novembro de 2007, na qual deverá elaborar o Livro Diário na forma digital, denominado de ECD – Escrituração Contábil Digital. A Receita Federal disponibilizará o programa PVA-ECD (Programa Validador e Assinador da Escrituração Contábil Digital), que fará a importação dos arquivos eletrônicos referentes aos lançamentos contábeis das empresas, validando-os através do leiaute previsto no Manual de Orientação.

Em seguida o contador e o responsável assinam, eletronicamente, com a certificação digital. Posteriormente, será enviado juntamente com o requerimento de registro na junta comercial ao Ambiente Nacional do SPED. A empresa deverá recolher os emolumentos para registro da ECD nas juntas comerciais. Depois de validado pela junta, será atribuído o numero de registro do Livro, que será acessado via Web pelo empresário interessado e pronto! O Livro Diário Eletrônico ou a ECD está registrado e armazenado no Ambiente Nacional SPED para que as autoridades tributárias - como a Receita Federal, Previdência Social, entre outros – acessem, a partir de um procedimento fiscal determinado na legislação.

O SPED Fiscal – EFD foi instituído através do Convênio do ICMS 143, de 15/12/2006, estabelecendo a sua obrigatoriedade. Os arquivos de textos gerados pelos contribuintes, relativos aos livros fiscais de entradas, de saídas, apuração do ICMS, IPI e inventário, que serão importados e validados através de um aplicativo fornecido através de um aplicativo fornecido pelo SPED-EFD, por ora chamado de PVA-EFD Programa Validador e Assinador da Escrituração Fiscal Digital. Portanto, os a Escrituração Fiscal Digital será de uso obrigatório para os contribuintes do ICMS e do IPI, a partir de janeiro de 2009.

Os contribuintes poderão ser dispensados da obrigação estabelecida, desde que a dispensa seja autorizada pelo Fisco da unidade federada do contribuinte e pela Secretaria da Receita Federal.

Após a validação por meio do programa PVA-EFD em fase de publicação, os arquivos serão assinados pelo representante legal de pessoa jurídica ou de seu procurador, com a Certificação Digital e-PJ ou e-CNPJ, e em seguida será enviado para o SPED ambiente nacional.

A Nota Fiscal Eletrônica está em funcionamento desde novembro de 2006, trata-se de um modelo internacional de nota fiscal eletrônica que serve para transporte de mercadorias, por meio de um sistema integrado entre as empresas e os Fiscos estaduais e federais. As dúvidas referentes às notas fiscais eletrônicas poderão ser sanadas através do portal da nota fiscal eletrônica, no endereço www.nfe.fazenda.org.br.

Esclarecemos que o sistema de escrituração tanto fiscal como contábil continuam os mesmos, mas ao invés de imprimir os arquivos eletrônicos nos papéis (livros fiscais e contáveis), esses arquivos serão exportados, num leiaute definido pela regulamentação, para os programas validadores ECD e EFD.

  
09.06.2009
Nova Lei da Licença-Maternidade, mas só em 2010

De forma a evitar a desleal concorrência entre as pessoas de ambos os sexos ao emprego, medidas de tutela foram salvaguardadas as mulheres que criaram para garantir as mulheres o exercício de sua função singular de mãe.
A Constituição Federal incluiu como direito social a proteção a maternidade, garantindo às trabalhadoras gestantes, urbanas e rurais, licenças de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo de salário, com fulcro no inciso XVIII, do caput do art. 7º. A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, protege a empregada contra a dispensa arbitraria em casos gestação, dentre outros direitos.

O Presidente da Republica, sancionou o projeto de Lei aprovado pelo Congresso Nacional, da autoria da Senadora Patrícia Saboya Gomes, prevendo a possibilidade de prorrogação da licença maternidade para 180 dias, mediante concessão de incentivos fiscal compensatórios às empresas, criando a Lei n. 11.770, de 09 de setembro de 2008, criando o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogação da licença maternidade mediante concessão de incentivo fiscal.

A dilação da licença por mais 60 (sessenta) dias dar-se-á empresa, que aderir ao Programa Empresa Cidadã, desde que a empregada requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal (§1º, do art. 1 da Lei n. 11.770/08).

A contagem dos dias excedentes se inicia, por conseguinte, imediatamente após  a fruição da licença maternidade de que trata o artigo art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal.

O legislador não sujeitou ao favor concedido as empregadas pessoas físicas, eis que a Lei limitou a adesão ao Programa apenas às pessoas jurídicas, não contemplando, portanto, as empregadas domésticas e as trabalhadoras autônomas, não terão direito aos dois meses adicionais, o que consideramos injusto.

Convém ressaltar que a prorrogação será garantida, na mesma proporção, também a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança (art. 1º, §2º).

Dessa forma, apenas poderão aderir ao programa e, assim, conceder o benefício às empregadas, as empresas tributadas com base no lucro real, estando aquelas que adotam o regime de lucro presumido e as optantes pelo Supersimples, já que não podem deduzir as despesas de seus lucros, por ausência de previsão legal.

Portanto, os primeiros 120 dias, constitui ônus a previdência social o pagamento correspondente à remuneração integral da empregada, que será realizado por meio do benefício previdenciário denominado salário-maternidade, com fulcro nos arts. 18, inciso I, alínea “g” e 71 da Lei n. 8.213/91, não há previsão de qualquer limite.

Em relação à prorrogação dos 60 dias, o pagamento será feito diretamente pelo empregador, que ira deduzir o correspondente valor, e por inteiro, do imposto de renda.

As vantagens sociais dessa lei é muito interessante, pois visa aumentar e intensificar o tempo de contato entre a mãe e o filho, demonstrada pelo art. 4º da Lei n. 11.770/08. Convém ressaltar que foram postas pelo legislador duas condições para que a empregada usufruísse da prorrogação da licença maternidade, dentre elas: I) a empregada (mãe) não poderá exercer qualquer atividade remunerada; II) e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar.

Nos contratos de trabalho por prazo determinado (contrato de experiência), e o empregador souber que a emprega está grávida, deve proceder o remanejamento interno da empregada, já que a mesma adquiriu o direito a estabilidade provisória e só poderá ser dispensada depois de confirmada a gravidez até cinco meses após o parto, e só por justa causa.

O Palácio do Planalto diz que a licença-maternidade ampliada só entrará em vigor em 2010, já que o projeto previa essa possibilidade, pois não haveria tempo de incluir a renuncia fiscal no orçamento, vale lembrar que a medida só vale para as servidoras públicas e federais e passará a valer na iniciativa privada a partir de 2010.

  
26.05.2009
Execução Fiscal

O processo de Execução Fiscal foi desvinculado do sistema geral de execução através da Lei nº. 6.830, de 22 de setembro de 1980, foi instituído com o fim de acelerar e simplificar os procedimentos executórios ajuizados pelos órgãos da Fazenda Pública (Federal, Estadual e Municipal). Constituída pela ação de que dispõe a Fazenda para a cobrança de seus créditos, sejam tributários ou não, desde que inscritos em dívida ativa.

Mas observamos na pratica é que o Poder Público (executante) sobre o contribuinte (executado), ocasionando a disparidade de forças e dificuldade de defesa, pois o procedimento executório já vem pronto, acabado, praticamente julgado, quando o executado/embargado praticamente é derrotado por um corolário de postulados legais e administrativos que sempre dão razão a Administração Pública, cabendo apenas ao devedor somente à penhora, à arrematação e a adjudicação dos bens.

Essa natural inferioridade do devedor, não deve ir além do aspecto estritamente financeiro, com o fim de respeitar o principio do equilíbrio entre as partes, desde que preservadas as suas peculiaridades.

Há, portanto, o principio que assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo sendo assegurado o contraditório e a ampla defesa, como meio de defesa a ela inerentes (Constituição Federal, art. 5º, inciso LV), verbis:

Art. 5º - (...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

O contraditório entende-se o procedimento no qual, todo ato praticado no processo, por uma das partes deve ser do conhecimento da parte adversa, possuindo a parte a oportunidade de atuar, contraditando uma as afirmativas da outra.

A ampla defesa, há de entender como principio, um termo onde esta sinalizado o direito incontestável, alargado, sem limites cerceadores, do acusado ou do autuado de produzir defesa contra acusações ou imputações que lhe façam, quer dizer que as partes tudo podem alegar que seja útil na defesa da pretensão posta em juízo. Todos os meios lícitos de prova podem ser utilizados.

Frisa-se que qualquer legislação ou ato normativo que contrarie o princípio constitucional da ampla defesa, é manifestamente declarado inconstitucional.

Muito questionamento se tem feito a respeito dos embargos do devedor, entendemos que o prazo para o seu oferecimento, não sofreu alteração com a Lei nº. 11.386/2006. Com fulcro no art. 16 da Lei nº. 6.830/80, continua a ser de 30 (trinta) dias, contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora. Não há, a respeito qualquer lacuna que permita a aplicação subsidiaria das disposições contidas no Código de Processo Civil (art. 739-A).

O executado dispõe de 05 (cinco) dias, para pagar a dívida com juros multa de mora (art. 8º da Lei n. 6.830/80). Portanto, se o executado não for localizado, procede-se o arresto de seus bens, consubstanciando tal ato numa antecipação da penhora, a configuração do arresto não ilide o direito de nomear bens a penhora.

Sob esta ótica entendemos não ser válida a penhora on-line, haja vista que o contribuinte não pode ser constrangido com a penhora on-line antes de intimado para promover a garantia do juízo, sob pena de ofensa à garantia da ampla defesa.

À despeito do Fisco, em cobrar os créditos tributários (em relação aplicar sanções, tal como levar a protesto a CDA, ou incluir o seu nome do Serasa), é vedado, pois não pode se utilizar de sanções políticas como instrumento de cobrança de crédito tributário, pois viola as garantias constitucionais do direito de defesa, da legalidade, da liberdade de atividade econômica e da razoabilidade.

Em face da Constituição Federal, é expressamente vedado a execução administrativa do crédito tributário, já que violaria: I)o principio da separação de poderes; ao atribuir ao Executivo, uma função típica do Judiciário; II) o direito a propriedade; III) o direito a jurisdição; IV) o direito ao devido processo legal; V) o direito ao contraditório e à ampla defesa; VI) e os princípios da razoabilidade e da isonomia.

  
14.05.2009
Exclusão da Punibilidade dos Crimes Fiscais

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

A Lei nº. 8.137/1990, a qual define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências, tomando como norte o caput do art. 1º, segundo o qual “Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:...”

O crime tributário constitui-se através do ato de suprimir ou reduzir o tributo, diante do qual apresenta duas espécies: em razão da supressão de um tributo, contribuição social e seus acessórios e em razão da redução de um tributo, contribuição social e seus acessórios.
Na doutrina, a natureza das condutas para a configuração do crime é divergente, se são crimes materiais ou formais. Já os tribunais pacificaram serem crimes materiais, no momento da consumação do delito.

As normas do art. 2º da mesma lei, enumera condutas que se configuram como crime de “dolo específico”, ou seja, condutas cuja prática não estão vinculadas obrigatoriamente a um determinado resultado. Neste caso, basta que o agente cometa uma das ações para que esteja caracterizado o crime contra a ordem tributária.

Constitui crime de apropriação indébita previdenciária (Art. 168-A), deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão de 02 (dois) a 05 (cinco) anos, e multa. Protege-se especialmente contra a apropriação indébita que pode ser praticada por quem tem o dever recolher os tributos e taxas, e não o faz. Na verdade a natureza do bem jurídico protegido é patrimonial (interesse patrimonial da previdência social), com caráter supraindividual. O sujeito passivo é a Previdência Social, do qual o objeto jurídico é a subsistência financeira da previdência. Tipifica-se em crime próprio, onde há livre vontade consciente de deixar de repassar as contribuições recolhidas pelos contribuintes.

No tocante a extinção de punibilidade dos crimes de apropriação indébita previdenciária, o artigo 168-A §2º do Código Penal, determina que “é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes de inicio da ação fiscal.”

Constituem Requisitos para extinção da punibilidade: a) Declarar o valor devido (demonstrar o total arrecadado do contribuinte e não repassado); b) confessa o não recolhimento (admite não ter feito o recolhimento ou repasse na época e na forma previstas em lei. Frise-se, “confissão de dívida”, tão-somente; não se trata de confissão de crime, pois, se assim fosse, seria inconstitucional); c) efetua o pagamento (recolhe todo o devido, principal acrescido dos acessórios); d) presta as informações devidas (as informações que deve prestar à previdência são relativamente ao débito em causa, somente); e) caráter espontâneo dos requisitos (a espontaneidade de toda e qualquer ação humana não tem e não pode ter o significado de “arrependimento”, sob pena de assassinar o vernáculo, e tampouco tem o sentido de revelar vontade de colaborar com o Estado, mas apenas de que o agente teve a iniciativa de praticar referidas condutas.

É importante, observar que no delito de sonegação fiscal poderia ser extinta a sua punibilidade, desde que se pague o débito tributário até o recebimento da denúncia, ou após o recebimento da denúncia, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

A partir da Lei nº. 10.684, de 30 de maio de 2003 a extinção da punibilidade dos crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita ganhou uma inovação do Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. § 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Convém salientar, no momento em que o pagamento integral do débito for realizado, como conseqüência a extinção de sua punibilidade, não fazendo nenhuma menção ao recebimento da denúncia. No entanto, o contribuinte que cometeu qualquer um dos crimes supracitados poderá ter a sua punibilidade extinta, desde que pague o tributo devido, mesmo após o recebimento da denúncia.

Salienta-se que os crimes contra a ordem tributária serão julgadas pela União – Justiça Comum Federal, e que a representação fiscal para fins penais, prevista no Art. 83 da Lei nº. 9.430/1996, prevê que a representação relativas aos crimes contra a ordem tributária, definidas nos artigos supracitados, será encaminhada ao Ministério Público Federal após proferida decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

As condutas elencadas acima possuem como elemento subjetivo do dolo direto, ou do risco de suprimir ou reduzir o tributo, dolo eventual, já que o conceito de dolo relaciona-se com a vontade do agente em violar o ordenamento jurídico vigente, realizando a conduta ilícita tipificada acima. Concluí-se, portanto, que estes tipos penais, são, sem exceção, em regra dolosos.

  
09.05.2009
Entendendo melhor o Drawback!

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki OAB/PR n° 35.409
e-mail: yamazaki@yamazaki.adv.br

O regime aduaneiro especial de drawback, instituído pelo Decreto-Lei n. 37, de 21/11/66, consiste em um incentivo à exportação, que permite a importação de insumos, desonerado de tributos, desde que estes sejam destinados à industrialização de produto a exportar ou à reposição de insumos que compuseram produtos já exportados.

È concedido a empresas industriais ou comerciais, concedendo isenção ou suspensão do Imposto de Importação- II; do IPI; do ICMS; do adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante – AFRMM; além da dispensa do recolhimento de taxas que não correspondam à efetiva contraprestação de serviços nos termos das legislações em vigor.

Não será concedido para o regime: a) importação de mercadoria utilizada na industrialização de produto destinado a consumo na Zona Franca de Manaus e Áreas de Livre Comércio; b) exportação ou importação de mercadoria suspensa ou proibida; c) exportação contra pagamento em moeda nacional; d) exportações conduzidas em moeda-convênio ou outras não conversíveis.

O regime de drawback é concedido à operação que se caracteriza como industrialização, a saber: transformação, beneficiamento, montagem, renovação ou recondicionamento, acondicionamento.

No caso de empresa comercial, a mercadoria deverá ser industrializada sob encomenda em estabelecimento industrial, por conta e ordem da beneficiária do regime, e posteriormente exportada.

O regime pode ser praticado sob três modalidades: a) suspensão: a importação de insumos com suspensão dos tributos quando destinados à fabricação de bens a serem exportados, sendo pleiteados por meio do módulo drawback no Siscomex; b) isenção: permite a reposição de estoques, em quantidade e qualidade equivalentes àqueles que compuseram produtos já exportados. A habilitação é feita por meio do Banco do Brasil com formulário obtido em seu sitio; c) restituição: é semelhante à modalidade de isenção, onde a competência é da Receita Federal do Brasil (SRF). Do qual irá pleitear o crédito fiscal relativo por meio aos impostos federais pagos na importação, por meio de requerimento encaminhado à SRF, com jurisdição sobre o estabelecimento produtor, podendo utilizá-lo em operação futura.

Em 2008, entrou em vigor o drawback verde e amarelo, o qual é concedido exclusivamente na modalidade de suspensão e conjuga importações com a aquisição de insumos nacionais, com suspensão do IPI, PIS e COFINS destinados à produção de bem a ser exportado.
Atualmente, existe o drawback eletrônico, onde o SISCOMEX disponibilizou um sistema informatizado para o controle dessas operações, permitindo desta forma o controle ágil e simplificado daquelas operações, facilitando acesso ao regime, conferindo maior segurança ao controle dessas operações.

Os registros do drawback em documento eletrônico possuem todas as etapas (solicitação autorização; consulta; alteração e baixas) informatizadas. O tratamento administrativo automático das operações parametrizadas, sendo que seus requisitos são os mesmos exigidos para acessar o Siscomex Exportação.

O prazo de validade é determinado pela data limite estabelecido para a efetivação das exportações vinculadas e será compatibilizado ao ciclo produtivo do produto a exportar, de modo a permitir a exportação no menor prazo possível. Que poderá ser prorrogado, desde que o pleito seja devidamente justificado, observando o limite de 02 (dois) anos para a permanência da mercadoria importada, com a suspensão dos impostos.

Com a informatização do regime a empresa possui as seguintes vantagens: agilização, eficiência, redução de custos e simplificação, e para o governo: redução de custos, segurança e agilidade. A habilitação para o acesso ao sistema é fornecida aos representantes legais das empresas, autorizadas a exportar. O drawback é uma das mais importantes formas de benefício e incentivo à exportação e à economia do país e para o desenvolvimento das atividades das empresas.

  
05.05.2009
A Duplicata

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

A duplicata é um titulo de crédito denominado cambial impróprio, eminentemente brasileiro, criado pela lei 5.474, de 18/07/1968.
O artigo 1º. estabelece que: “todo contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador”.

É evidente que a expedição da fatura é uma obrigação do vendedor quando vender com um prazo não inferior a 30 dias, o saque da duplicata é mera faculdade.

A duplicata só pode ser sacada, pois é título de saque (saque: é o ato cambial necessário ou originário criador dos títulos de crédito que nascem nas mãos do credor), daí o porque de ser um título executivo extrajudicial com caráter de título cambial impróprio, nos termo do artigo 585, inciso Ido Código de Processo Cível. Desta forma o saque da duplicata é mera faculdade do credor, que poderá utilizá-la ou não.
Se optar pelo saque da mesma, o vendedor deve observar fielmente os requisitos do título, os quais são previstos no art. 2º, parágrafo 1º, incisos I a IX, que determinam: I) a denominação “duplicata”, a data de sua emissão e o número de ordem; II) o número da fatura; III) a data certa do vencimento ou a declaração de ser duplicata à vista; IV) o nome e domicílio do vendedor e do comprador; V) a importância à pagar, em algarismos e por extenso; VI) a praça de pagamento; VII) a cláusula à ordem; VIII) a declaração do recolhimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinado pelo comprador, como aceite cambial; IX) a assinatura do emitente.

Esses requisitos são essenciais para a validade do título cambial como duplicata e título executivo extrajudicial. A ausência de algum deles a descaracteriza, conforme artigo 887 do Código Civil: “o título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.”

Mas só isso, não é suficiente para que a duplicata atinja a sua finalidade, o vendedor deve, cumprir a exigência legal de remeter a duplicata ao comprador/devedor para que este tome conhecimento que o vendedor sacou contra ele um título executivo extrajudicial e para que o reconheça, dando o seu aceite ou recusando-o justificadamente.

O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata e devolve-la ao vendedor nas hipóteses dos incisos I a III, do art. 8º, que determina: I) avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; II) vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; III) divergência nos prazo ou nos preços ajustados.
Se o devedor aceitar a duplicata e devolve-la ao vendedor, este terá em mãos um título executivo perfeito, que lhe autoriza, em caso de inadimplemento, a promover o competente processo de execução por quantia certa contra o devedor solvente, apenas juntando aos autos o título aceito.

Em caso de não aceite, mas devolvendo o título ao vendedor, não haverá nenhum problema, pois basta protestar a duplicata por falta ou recusa de aceite, comprovar a entrega de mercadoria que terá um título executivo extrajudicial, conforme art. 15, inciso II, letras “a” à “c”.
O protesto da duplicata pode ocorrer por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, conforme art. 13 da lei nº. 5.478/68.
Ultima-se que pode ser realizada a cobrança judicial de alguma duplicata, seja ela protestada ou não, desde que cumpra os requisitos legais, conforme o Código de Processo Civil em seu livro II.

  
29.04.2009
A Denúncia Espontânea

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

O instituto da denúncia espontânea é conhecido nos procedimentos fiscais ou tributários como sendo o ato de o contribuinte assumir, perante o Fisco, que cometeu quaisquer infrações, ou deixou de recolher tributo que sabia ser devido no prazo certo ou o recolheu a menor.
Portanto, o contribuinte fica dispensado de recolher os valores referentes às multas punitivas ou multas por atraso (de mora), desde que, antes do início de qualquer procedimento fiscal, recolha o tributo que não foi pago e o informe ao Fisco Federal, Estadual, ou Municipal, conforme o caso concreto.

Este instituto esta previsto na Lei nº. 5.172/66 Código Tributário Nacional, em seu art. 138, que prescreve:

“Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o inicio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionadas com a infração.”

Primeiramente, entendemos por infração o fato jurídico ilícito, decorrente do não cumprimento do dever jurídico prescrito no conseqüente de uma norma primaria dispositiva tributária.

A legislação dispõe de forma clara que a responsabilidade do contribuinte pela infração é excluída pela denúncia espontânea desde que acompanhada, se for o caso do pagamento do tributo devido e dos juros por atraso, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, neste caso, quando o cálculo do valor do tributo devido dependeu da apuração pelo Fisco.
O objetivo desta norma é estimular o contribuinte infrator a colocar-se em situação de regularidade, resgatando as pendências deixadas e ainda desconhecidas por parte do Fisco, com o que esta recebe o que lhe deveria ser pago e cuja satisfação, não fosse à iniciativa do contribuinte, talvez mais jamais ocorresse.

A previsão legal é absolutamente consentânea com uma estrutura tributária incapaz de proceder à fiscalização efetiva de todos os contribuintes e que precisa, demais, estimular o cumprimento espontâneo das obrigações tributárias, seja tempestivamente ou não.
A responsabilidade por infrações está afastada apenas com o reconhecimento e cumprimento da obrigação, preservando a higidez do sistema, não se podendo ver nela nenhum estimulo à inadimplência.

Não basta a simples informação sobre a infração, desacompanhada do pagamento, pelo contrário, é requisito indispensável, para que ocorra o instituto da denúncia espontânea, o efeito de elisão das penalidades, exigi-se o pagamento do tributo e dos juros moratórios; sendo que a guia de recolhimento (DARF ou equivalente) já conterá os elementos necessários a sua identificação, servindo de comunicação ao Fisco.
Após o inicio de qualquer procedimento administrativo fiscal ou medida de fiscalização, relacionados com a infração, ocorre à impossibilidade da denúncia espontânea, conforme parágrafo único do artigo supramencionado.

Segundo art. 7º do Decreto 70.235/72, o procedimento tem inicio com o primeiro ato de ofício, praticado por servidor, cientificando o contribuinte de suas obrigações tributárias principal e acessória.

O Supremo Tribunal de Justiça (STJ) editou a súmula 360, que determina: “O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.”

  
22.04.2009
Funções Essenciais à Justiça e O Poder Judiciário

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

“São as funções sem as quais o Poder Judiciário não pode funcionar ou funcionará muito mal” (José Afonso da Silva).

O Poder Judiciário se divide em Justiça Especial – formada por Justiça Trabalhista, Eleitoral e Militar; e Justiça Comum – constituída por Justiça Cível e Penal. Os casos em que envolvam o direito a educação geralmente correm na Justiça Comum, Cível.

A Justiça Comum, por sua vez, se subdivide em Justiça Federal e Justiça Estadual. As denúncias relacionadas à educação, quando envolvem os interesses da União, podem correr na Justiça Federal e, nos casos em que estão envolvidos apenas o Município ou o Estado, na Justiça Estadual.

Para garantir os direitos fundamentais, como direito à educação, é necessário que todas as pessoas tenham a oportunidade de exigi-los. Por isso, a Constituição Federal prevê o direito de acesso à Justiça também como um direito fundamental. Com fulcro no art. 5º, inciso XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”.

A garantia dos direito constitucionais não teria conseqüências praticas se não houvesse mecanismos que permitissem acionar o Poder Judiciário no caso de violações. A Constituição Federal definem as funções essenciais à Justiça e Advocacia Pública, Ministério Público, Defensoria Pública e Advocacia Privada, previstos respectivamente, nas seções I, II e III do capítulo IV do Título IV da CF/88, em seus artigos 127 a 135.

A Advocacia Pública possui a função de representar os interesses do Estado, quando este é parte em processos judiciais e extrajudiciais. Isto porque o Estado pode processar pessoas ou instituições para a defesa de seus interesses sociais e individuais indisponíveis. Podendo ser procurado por qualquer pessoa, para denúncias que envolvam esses temas, sendo gratuito.

A Advocacia Privada é exercida pelos advogados inscritos na OAB, que trabalham à instituição privada ou qualquer pessoa, mediante pagamento de honorários. Há aqueles que realizam atendimento à população gratuitamente, exercendo um trabalho importante de democratização do acesso a justiça. Essa atuação é vista e conhecida como advocacia pro bono, e destina-se apenas a organizações, e não ao atendimento direto a população.

A Defensoria Pública presta um serviço público que promove, a orientação e a defesa jurídica gratuitamente, para aqueles que não possuem condições de pagar um advogado.

A Constituição Federal, através do Art. 127, conferiu ao Ministério Público, como instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, o papel de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis, e assim exigir o interesse público, de modo a atuar como advogado da sociedade, sobretudo perante o Poder Judiciário. È instituição indispensável à própria preservação do equilíbrio social.

O Ministério Público não é um órgão do governo, não defende o interesse do governo ou dos governantes, mas antes, atua para o cumprimento da lei e a observância da ordem jurídica, sempre na defesa de legalidade democrática. A defesa dos interesses sociais indisponíveis relaciona-se com um interesse público, ou coletivo, a zelar, como em questões do meio ambiente, sendo que as suas funções são previstas no art. 129 da Constituição Federal.

Vale ressaltar que nenhuma dessas funções integra o Poder Judiciário, haja vista que existe a independência funcional para garantir que os interesses das partes, sejam amplamente defendidos, com imparcialidade, e sem distinções.

  
18.04.2009
Da Inscostitucionalidade do Arrolamento de Bens pelo Fisco

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

A Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no art. 64 da lei nº. 9.532/97, que altera a legislação tributária federal e dá outras providências, vem procedendo, o arrolamento de bens e direitos dos contribuintes que sofrem a lavratura de Auto de Infração, quando: I) a soma dos supostos créditos tributários de responsabilidade do contribuinte em ultrapassar 30% do seu patrimônio e superior a R$500.000,00 (quinhentos mil reais), in verbis:
Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido.

(...)
§ 3º A partir da data da notificação do ato de arrolamento, mediante entrega de cópia do respectivo termo, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-los ou onerá-los, deve comunicar o fato à unidade do órgão fazendário que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo.

(...)
§ 5º O termo de arrolamento de que trata este artigo será registrado independentemente de pagamento de custas ou emolumentos:
I - no competente registro imobiliário, relativamente aos bens imóveis;

II - nos órgãos ou entidades, onde, por força de lei, os bens móveis ou direitos sejam registrados ou controlados;

III - no Cartório de Títulos e Documentos e Registros Especiais do domicílio tributário do sujeito passivo, relativamente aos demais bens e direitos.

(...)
§ 7º O disposto neste artigo só se aplica a soma de créditos de valor superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

§ 8º Liquidado, antes do seu encaminhamento para inscrição em Dívida Ativa, o crédito tributário que tenha motivado o arrolamento, a autoridade competente da Secretaria da Receita Federal comunicará o fato ao registro imobiliário, cartório, órgão ou entidade competente de registro e controle, em que o termo de arrolamento tenha sido registrado, nos termos do § 5º, para que sejam anulados os efeitos do arrolamento.

Art. 64-A.  O arrolamento de que trata o art. 64 recairá sobre bens e direitos suscetíveis de registro público, com prioridade aos imóveis, e em valor suficiente para cobrir o montante do crédito tributário de responsabilidade do sujeito passivo. .(Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

Parágrafo único.  O arrolamento somente poderá alcançar outros bens e direitos para fins de complementar o valor referido no caput. .(Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

Justifica-se a intenção do Fisco em salvaguardar seus créditos, caso o contribuinte queira fraudá-lo vendendo ou transferindo a terceiro seus bens.

Importante lembrar que os bens arrolados no Auto de Infração e imposição de multa devem ser registrados nos órgãos administrativos para ciência erga omnes, (§3º, da Lei nº. 9.532/97).

Os bens arrolados possuem a sua impossibilidade de comercialização, decorrente da obrigação legal do artigo supra. Mesmo que o crédito tributário seja impugnado, tendo a sua exigibilidade suspensa, o arrolamento de bens perdurará até o julgamento final da questão na esfera administrativa. Encerrado o procedimento administrativo, sendo convalidada a constituição definitiva do crédito fiscal, o arrolamento de bens possibilitará a persecução dos bens do então executado para a satisfação do crédito fiscal.

Constitui assim, uma afronta ao devido processo legal e aos princípios da ampla defesa e contraditório.

Até o término do processo administrativo, não há decisão sobre a certeza de existência de crédito tributário, criando empecilhos na vida do contribuinte, impedindo o contribuinte de dispor e administrar livremente os bens arrolados.

O contribuinte pode alienar o bem arrolado, mas deve, entretanto, substituir por outro mais valioso ou de idêntico valor no prazo de cinco dias, não fazendo tal ato o Fisco estará legitimado a intentar ação cautelar fiscal visando tornar sem efeito a suposta alienação fraudulenta.
O Fisco não pode onerar o patrimônio do contribuinte, sem a finalização do processo administrativo, em todas as vias administrativas, em trâmite ou até a constituição definitiva do crédito tributário, violando os art. 5º, incisos LV e LVI da Constituição Federal.

Conclui-se, portanto, pela inconstitucionalidade do art. 64 da Lei nº. 9.532/97 e a sua respectiva Instrução Normativa nº. 264/02, por estar tornando o Fisco tornando indisponível, bens do contribuinte, antes mesmo do crédito tributário ter julgamento definitivo, não ter liquidez e certeza, violentando assim o direito de propriedade do contribuinte.

  
14.04.2009
Certidão de Dívida Ativa!

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409


Conforme o inciso VI do art. 585 do Código de Processo Civil, a Certidão de Dívida Ativa é um titulo executivo extrajudicial que consubstancia um crédito da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, tributária ou não, presumida de certeza e liquidez, (art. 204 do CTN, e art. 3º da Lei nº. 6.830/80). Ela atesta a existência de um credito em favor do Estado, que não foi recolhido pelo devedor, e por isso inscrito em Dívida Ativa.

As Certidões de Dívida Ativa (CDA), apesar de gozar de presunção de certeza e liquidez, o Poder Executivo as tem expedindo em alguns casos desacordo com os requisitos contidos no art. 202 do Código Tributário Nacional. Ademais, as Cortes Superiores estão derrubando a presunção júris tantum de certeza e liquidez que caracteriza os títulos executivos.

Os requisitos para a CDA ter presunção de liquidez e certeza estão tuteladas no art. 202 do CTN:
“Art. 202 - O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.”

A finalidade dessas regras é atribuir ao crédito tributário a certeza e liquidez inerente aos créditos dos títulos em geral, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias.

A omissão de qualquer requisito do artigo acima acarreta nulidade do titulo, prevista no art. 203 do CTN.  Deve, contudo, esta regra ser interpretada com cautela, pois não é qualquer defeito ou omissão, que compromete a essência do título executivo. Portanto, a nulidade da CDA deve ser decretada por eventuais falhas que geram prejuízos para o executado na promoção de sua defesa, ou que impossibilite ao devedor impugnar a imputação fiscal.

Estando o título formalmente perfeito, com a discriminação precisa do devedor, do fundamento legal sobre que repousa a obrigação tributária, os juros de mora, a multa e a correção monetária, revela-se descabida a sua invalidação, não se configurando, portanto, qualquer óbice ao prosseguimento da execução.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que cabe ao devedor – executado o ônus de provar a iliquidez do título bem como a improcedência do crédito tributário objeto da execução.

A defesa do contribuinte pode ser utilizada para argüir matéria de ordem pública (falta dos pressupostos e das condições tais como: sujeito passivo indevido; tributo errôneo; inscrição do valor com erro; casos em que houve o pagamento total ou parcial), prescrição ou qualquer vicio do título desde que demonstrado de plano.

Caso o titulo não seja revestido de certeza, liquidez e exigibilidade, que são condições básicas exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, vista como vício fundamental, podendo o contribuinte argüi-la, independente dos embargos, exceção de pré-executividade ou ação anulatória, propostos pelo contribuinte, assim como pode o juiz declarar, de oficio, a inexistência dos pressupostos formais contemplados pelo Código de Processo Civil.

  
06.04.2009
A impossibilidade da instauração da ação penal antes do término do processo administrativo

Muitos têm debatido a possibilidade de instauração de ação penal por prática de crime contra a ordem tributária antes do término do processo administrativo, porém o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a sua jurisprudência no sentido de que o Ministério Público, não pode promover a ação penal, antes da decisão definitiva do processo na esfera administrativa, com fulcro na Lei nº. 9.430/1996, em seu art. 83.

A defesa administrativa apresentada pelo contribuinte, que discorda do lançamento fiscal realizado, muitas vezes ocasionam a anulação parcial ou total, das exigências formalizadas pelas autoridades fiscais. Posto que só na conclusão do processo administrativo, assegurada a ampla defesa ao acusado, é que se pode falar, em regra em lesão à ordem tributária, mediante supressão ou redução de tributos.

Além disso, o próprio CTN prevê a possibilidade de revisão de lançamento pelas próprias autoridades fiscais (ofício), que confirma o quão prematura é a instauração de qualquer procedimento na esfera penal com base em simples lavratura do auto de infração.

Ademais, nos termos do art. 142 do CTN: “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”

A atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional da autoridade administrativa. Inadmissível, porem, que outra autoridade, por mais importante que seja, pratique aquela atividade. Há que se fazer a interpretação sistemática das normas, de onde se conclui que, o processo penal por sonegação fiscal somente possa ser iniciado quando terminada a discussão administrativa ou judicial sobre o credito tributário é devido ou não. Dessa forma, não é o juiz criminal que vai afirmar a existência e tributos ou contribuições reduzidas ou suprimidas.

O Ministro CARLOS VELLOSO, (na ADin nº. 1.571), se manifestou, no sentido de depois de constituído referido credito definitivamente, o devedor tem todo direito de pagá-lo com a pretensão de extinguir a punibilidade, caso algum delito tenha sido vislumbrado. Com isso ficam satisfeitos os interesses do contribuinte (a quem assegura a possibilidade de petição e de defesa inclusive na esfera administrativa – CF, art. 5º, inc. XXXIV, alínea “a”) assim como o Estado (que objetiva sempre antes de tudo arrecadar o imposto apurado e que não foi pago, extinguindo-se a punibilidade).

Portanto, as normas penais devem ser interpretadas em favor do acusado, especialmente quanto a pratica de fato típico. A conseqüência da denúncia prematura ou precipitada ou ante tempus consiste na pretensão de se impedir que o pagamento do tributo devido, após o encerramento do processo administrativo e dentro do prazo legal, venha a extinguir a punibilidade (porque nessa altura a denúncia já foi recebida).

Sem considerar que o crédito tributário estar definitivamente constituído (art. 174 do CTN), não se pode fazer o pagamento, especialmente porque nem sequer se sabe o quantum debeatur; não há dúvida que desde a perspectiva de uma interpretação teleológica esse pagamento a posteriori, derivado da impossibilidade jurídica de ser efetuado antes do encerramento do processo administrativo, deve conduzir também a extinção da punibilidade, comprovando-se que o tributo, antes da denúncia, era inexigível em razão de recurso administrativo.
Tanto é assim, que sem o lançamento definitivo, não há que se falar na existência de crédito líquido e certo a ensejar a inscrição da ativa, nem autoriza o processo de execução fiscal.

Ultima-se, em síntese que o Supremo Tribunal Federal, expôs a necessidade do exaurimento da via administrativa, que coaduna com o sistema constitucional de garantias, mormente, com o contraditório administrativo, a ampla defesa, a reserva de lei, a presunção de inocência e a segurança jurídica. Evidente, que o processo administrativo tributário é responsável pela solidificação do lançamento e conseqüentemente pela tipicidade penal, fato gerador do dever de punir do Estado.

  
30.03.2009
A Informação Como Bem Jurídico

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

Todos necessitam de informação, já que o processo tecnológico transformou a informação em um bem jurídico capaz de satisfazer a necessidade do saber, e influir decisivamente na sua manipulação.

O simples saber do que esta acontecendo ao redor do homem, é suficiente para tomar as decisões, como parte integrante de uma sociedade. Disto, reside o interesse jurídico da informação, saber para melhor discutir, trilhar os rumos da sua vida, da sua família, do país, da sua empresa, da sua religião, em todos os aspectos que evolvem o ser humano e a sociedade.

O grande poder de persuasão, a abundância de informações, torna o objeto de proteção para que o homem não seja levado a assumir comportamentos que não corresponda a uma perfeita compreensão da realidade.

A informação não teria qualquer valor jurídico se não estivesse profundamente vinculada a capacidade de discernimento e comportamento do homem, de forma que o direito de informação vem proteger a capacidade que homem tem de reflexão.

A essência da informação é a realidade, a objetividade levando o homem à reflexão e decisão, levando o homem a reflexão e decisão. O direito visa proteger para que o homem disponha de instrumentos seguros para receber informação real, de modo a refletir e decidir com segurança.

Devemos, entretanto, analisar dois institutos: a veracidade e a imparcialidade da informação, haja vista que a manifestação de uma idéia, opinião, pensamento, não encontra necessariamente uma ligação aos fatos, à veracidade, à imparcialidade. Já que deve preencher uma informação como bem jurídico que é, não podendo ser confundida como simples manifestação de pensamento.

Pois, quem veicula ou divulga, a existência, ocorrência de um fato, de uma qualidade, ou de um dado a respeito de uma informação, deve ficar responsável de sua existência, desprovida de qualquer apreciação pessoal. Porque o recebedor da informação/mensagem necessita saber do ocorrido, de modo a formar a sua cognição sem qualquer interferência. Sabendo que a sua divulgação traz em seu bojo uma opinião parcial, pessoal, impregnada pelo emissor, de modo que o recebedor da mensagem compreende a matéria já trabalhada por outrem.

O Direito de Informação é um sub-ramo do direito civil, com apontamento constitucional, regulando a informação pública dos dados, fatos, ou qualidades referentes à pessoa, sua voz ou a sua imagem, à coisa, a serviço ou produto, para um número indeterminado de pessoas, de modo a influir no comportamento de todos, e a contribuir com sua capacidade de discernimento e de escolha, seja nos assuntos individuais privados ou de interesse público, com expressão coletiva.

Devemos nos preocupar com relação às espécies de mensagens que são veiculadas, seja as: informações publicitárias, oficial ou governamental, a informação de dados pessoais automatizados ou não e a jornalística. Já que possuem o dever e o direito de informar, e de ser informado, já que são responsáveis por transformarem o recebedor da informação de mero espectador para sujeitos de direitos.

As informações por serem um bem jurídico, encontram regra no Código do Consumidor, orientado pelos princípios: vulnerabilidade do consumidor, da ordem pública, da dimensão coletiva, da boa-fé objetiva, da transparência, da qualidade dos produtos e serviços e da efetividade da tutela processual, já que o art. 2º, parágrafo único do Código, pois “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda
que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.
Ultima-se que a matéria possui um sério óbice legal no tocante a liberdade de manifestação do pensamento e de informação jornalística causadora de dano individual enquanto não for revogada a Lei nº. 9.250/67, prevendo a responsabilidade subjetiva. Sendo o dano difuso, não existe nenhum óbice, porque a referida lei só cuida das relações intersubjetivas.

Portanto, é perfeitamente possível aos legitimados propor ação civil pública para requerer indenização por dano moral difuso/coletivo e/ou a correção da informação ilícita.

  
24.03.2009
Conheça o supersimples e suas vantagens e desvantagens

O NOVO REGIME TRIBUTÁRIO TRAZENDO VANTAGENS PARA UNS, PREJUÍZOS PARA OUTROS!
Cientificamente um Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar nº. 123/2006, alterada pela Lei 127/2007.
O Supersimples também conhecido por Simples Nacional está possibilitando mais de 2 milhões de empresas a acertarem as contas com o FISCO.

Para muitos uma boa opção, já para outros, considerado um risco, como demonstra um estudo divulgado pelo SEBRAE, estimando uma redução na carga tributária em até 20% da indústria e no comércio.
Entretanto, não são todas as empresas e empresários que estão contente com essa nova fase da tributação de micro empresas e empresas de pequeno porte, visto que muitos negócios tiveram fechamento de edição com um aumento de 300 % na carga tributária.

O sistema é administrado pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) tem por finalidade gerir e normatizar os aspectos tributários do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.
Esse novo sistema é muito complexo e cheio de tabelas, é formado de exceções e diferentes formas de tributação, muitos profissionais contabilistas estão se confundindo ao calcular a tributação do SIMPLES NACIONAL.
Os tributos que integram o Supersimples são unificados em 8 impostos e contribuições veja: IRPJ; IPI; CSLL; COFINS; PIS/Pasep; INSS; ICMS e ISS.
Importante frisar que o INSS será recolhido em guia à parte por empresas que sejam prestadoras de serviço.

Para tanto, temos a seguinte análise, conforme o grupo da sua empresa:

GRUPO 01 – A contribuição do INSS está incluída na alíquota única. Com isso o Supersimples é a melhor opção, onde são beneficiadas empresas como: creches, agências de viagens, oficinas mecânicas, escolas, pré-escolas, escolas de ensino fundamental, agências lotéricas, serviços de reparo hidráulicos, elétricos ou de pintura e serviços de instalação e manutenção de ar-condicionados.

GRUPO 02 – O INSS é recolhido à parte, o que tira boa parte da vantagem da tributação unificada. São integrantes empresas de construção de imóveis, montadores de estantes para feiras, escola de idiomas, cursos técnicos e produção cinematográfica, entre outras.

GRUPO 03 – Quanto maior for à folha de pagamento menor será a alíquota do Supersimples e vice-versa, neste caso o lucro real ou o presumido pode ser mais vantajoso, para quem tem por exemplo, folha de pagamento menos que 40% do faturamento. Com isso interam o este grupo: academias de dança e de ginástica, produção de softwares, serviço de vigilância e limpeza, transportadoras, hotéis, salões de cabeleireiros, lava-rápidos, pet shops e estacionamentos.

Verifique abaixo o percentual que sua empresa pagará com Supersimples.


PERCENTUAL DE TRUBUTO DO SUPERSIMPLES

RECEITA BRUTA ANUAL EM 12 MESES
(em R$) 

COMÉRCIO
(INSS INCLUÍDO) 

INDÚSTRIA
(INSS INCLUÍDO) Serviços

GRUPO 1*
(INSS INCLUÍDO) Serviços

GRUPO 2*
(INSS RECOLHIDO À PARTE) Serviços

GRUPO 3*
(INSS RECOLHIDO À PARTE)
Até 120.000,00 4,00 4,50 6,00 4,50 De      6,00 a 17,00
De 120.000,01 a 240.000,00 5,47 5,97 8,21 6,54 De      7,27 a 17,79
De 240.000,01 a 360.000,00 6,84 7,34 10,26 7,70 De      8,46 a 18,50
De 360.000,01 a 480.000,00 7,54 8,04 11,31 8,49 De      9,28 a 18,84
De 480.000,01 a 600.000,00 7,60 8,10 11,40 8,97 De      9,79 a 18,84
De 600.000,01 a 720.000,00 8,28 8,78 12,42 9,78 De    10,63 a 19,23
De 720.000,01 a 840.000,00 8,36 8,86 12,54 10,26 De    11,14 a 19,26
De 840.000,01 a 960.000,00 8,45 8,95 12,68 10,76 De    11,67 a 19,31
De 960.000,01 a 1.080.000,00 9,03 9,53 13,55 11,51 De    12,45 a 19,61
De 1.080.000,01 a 1.200,000,00 9,12 9,62 13,68 12,00 De    12,97 a 19,65
De 1.200,000,01 a 1.320.000,00 9,95 10,45 14,93 12,80 De    13,80 a 20,00
De 1.320.000,01 a 1.440.000,00 10,04 10,54 15,06 13,25 De    14,28 a 20,00
De 1.440.000,01 a 1.560.000,00 10,13 10,63 15,20 13,70 De    14,76 a 20,00
De 1.560.000,01 a 1.680.000,00 10,23 10,73 15,35 14,15 De    15,25 a 20,00
De 1.680.000,01 a 1.800.000,00 10,32 10,82 15,48 14,60 De    15,72 a 20,00
De 1.800.000,01 a 1.920.000,00 11,23 11,73 16,85 15,05 De    16,20 a 20,00
De 1.920.000,01 a 2.040.000,00 11,23 11,82 16,98 15,50 De    16,68 a 20,00
De 2.040.000,01 a 2.160.000,01 11,42 11,92 17,13 15,95 De    17,16 a 20,00
De 2.160.000,01 a 2.280.000,00 11,51 12,01 17,27 16,40 De    17,64 a 20,00
De 2.280,000,01 a 2.400.000,00 11,61 12,11 17,42 16,85 De    18,50 a 20,00


Com o atual sistema, o faturamento dos 12 meses anteriores ao do recolhimento, é possível identificar a alíquota válida para sua empresa de acordo com cada Estado. Pois quanto maior a receita apurada neste período, maior a alíquota de imposto.
Assim, para muitas empresas não é mais compensável continuar no Sistema Simples de tributação e para não migrarem automaticamente ao Supersimples, deverão requerer sua exclusão junto a Secretaria da Receita Federal do Brasil no site (www.receita.fazenda.gov.br). Com a solicitação, o empresário terá que optar por um novo regime tributário: seja o lucro real ou presumido.

Portanto, o conselho é que o empresário deve analisar antes de aderir ao Supersimples:
1) Qual a alíquota que pagava e deverá pagar no novo Sistema;
2) Fazer o cálculo comparativo dos tributos pelo faturamento, no regime do Lucro Real e Lucro Presumido;
3) Verificar qual sistema é o mais vantajoso.

  
20.03.2009
A extinção da Polêmica CPMF

OS PRÓS E CONTRAS DO FIM DESTE TRIBUTO.

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

O Brasil vivenciou nos últimos meses todo o episódio em torno da prorrogação ou não da CPMF (Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira), tributo este que desde seu início foi marcado por polêmicas em torno de sua aplicação. Após amplos debates o Senado entendeu por bem rejeitar a proposta de prorrogação da mesma. Assim, a cobrança da CPMF encerra-se no dia 31 de dezembro de 2007. Isso representa alívio para uns, contrários à continuação da mesma, e preocupação para outros, que se colocam como favoráveis a sua existência.

A CPMF foi aprovada em meados de 1993 e, anteriormente, possuía o nome de IPMF (Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira). Dessa forma, é cobrada a partir das movimentações bancárias, como saques, pagamentos, transferências, excluídas apenas algumas hipóteses em que há a isenção da cobrança, como recebimentos de salários e transferências entre contas-correntes de mesma titularidade.

Os favoráveis a existência da CPMF argumentam que a mesma propicia ao poder público a realização de investimentos de grande monta voltados, principalmente, para melhorias na área da saúde. Essa tese se faz coerente, visto que, apesar de sua alíquota ser relativamente baixa, de apenas 0,38%, a CPMF arrecadou, em 2007, o montante de R$ 40 bilhões de reais.

Já os contras utilizam-se da tese de que a CPMF tem um caráter altamente regressivo, ou seja, ela onera, num último momento, os consumidores e toda a economia geral, já que possui característica de tributo indireto. Tributo indireto é aquele que incide sobre o produto, bem ou serviço prestado, ou seja, não há a identificação da pessoa que é atingida pelo mesmo. Assim, este tipo de tributo está incluído dentro do preço final dos produtos. O ICMS e o IPI também são exemplos de tributos indiretos.

Esse tipo de tributação acaba por desestimular a circulação de bens, produtos e serviços, já que, ao aumentar demasiadamente o preço dos mesmos, diminui o poder aquisitivo da população, que terá que despender um maior valor para adquirir o necessário para sua manutenção.

A solução para esta questão está na criação ou majoração das alíquotas dos tributos diretos, ou seja, os que incidem sobre a aquisição ou disponibilidade de bens em que há a identificação da pessoa que está sendo atingida pelo tributo. É o caso do imposto de renda. Os países desenvolvidos possuem a política tributária toda voltada para este tipo de tributo, já que ele visa “cobrar mais de quem pode e cobrar menos de quem não pode”.

Por último, espera-se que com todo o ocorrido os responsáveis pela política nacional empenhem-se em realizar uma ampla reforma tributária, numa concepção onde se deve tributar com alíquota maiores os tributos diretos e reduzir sensivelmente os tributos indiretos que penalizam toda a sociedade. Desta forma, via tributação estaremos fazendo a distribuição de renda como fator de justiça fiscal e justiça social à toda população brasileira.

  
17.03.2009
DIMOF - Declaração de Informações Sobre Movimentação Financeira

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

O governo em conjunto com a Receita Federal criou uma nova ferramenta para substituir a CPMF, em sua função de controle da sonegação fiscal. A Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira (DIMOF), vai fornecer ao Fisco dados sobre a conta corrente e poupança. Criada pela Instrução Normativa 811.

A medida será aplicada a pessoas físicas que movimentam acima de R$ 5 mil reais, a cada semestre e as pessoas jurídicas com movimentos acima de R$ 10 mil reais no mesmo período.

A Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira é a apresentação obrigatória para os bancos de qualquer espécie, cooperativas de crédito e associações de poupança e empréstimo. As instituições financeiras prestarão informações sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços em conta de depósitos ou conta de poupança, inerentes a depósito à vista e a prazo, pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques, emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados e resgates à vista ou a prazo.

As informações devem ser apresentadas pelas instituições financeiras, em relação aos titulares das operações, quando o total movimentado, em cada semestre, for superior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), no caso de pessoas físicas e R$ 10.000,00 (dez mil reais), no caso de pessoas jurídicas.

A DIMOF deve ser apresentada, por meio digital, mediante a utilização de um programa gerador, regulado pela Instrução Normativa nº. 878/2008, haja vista que o programa é de livre reprodução e estará disponível no sitio da Receita Federal. Salienta-se que é obrigatória a assinatura digital da declaração mediante utilização de certificado digital válido.

Contendo as informações relativas especificadas até: a) o ultimo dia útil do mês de fevereiro, relativa ao segundo semestre do ano anterior; b) o último dia do mês de agosto, relativa ao primeiro semestre do ano em curso. Excepcionalmente,a IN nº. 878/2008 determinou que, em relação ao primeiro semestre de 2008, a DIMOF poderá ser apresentada até 15 de dezembro de 2008.

Assim como as demais declarações, a não apresentação da DIMOF ou sua apresentação de forma inexata ou incompleta, sujeitará a instituição financeira às penalidades legais, que para este caso foram definidas em R$ 50,00 (cinqüenta reais) por grupo de cinco informações inexatas, incompletas ou omitidas e R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês calendário ou fração, na hipótese de atraso na entrega da declaração.

A omissão de informações, ou retardo injustificado na prestação de informações falsas na DIMOF configura crime, portanto cabe salientar a importância desta declaração, já que será a única forma do governo de realizar a circulação das informações prestadas pelo contribuinte na declaração do imposto de renda com a movimentação bancária existente.

A verdade é que isto representa um serio problema, para quem movimenta duas ou mais contas correntes e só contabiliza em uma, já que declara um valor de pró-labore irrisório no DIRPF (Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física), e, no entanto, movimenta outros valores em sua conta corrente; ou movimenta valores em conta de terceiros, vez que também estes terceiros vão ser chamados a prestar esclarecimentos.

O Fisco pretende cruzar informações dos sócios com CNPJ da empresa, verificar se as contas foram devidamente declaradas, e descobrir quem são os ilustres desconhecidos que movimentam valores sem, no entanto ter nenhuma fonte de rendimento.

Evidente que temos uma quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. Frisa-se que a inviolabilidade do sigilo esta consagrada no art. 5º da Constituição Federal, que trata dos direitos e garantias individuais. Ocorre que o artigo supramencionado é considerado cláusula pétrea, e tais cláusulas não podem ser modificadas sendo consideradas inconstitucionais quaisquer medidas tendentes a aboli-las.

Ultima-se que a qualquer momento você pode ser convidado a prestar esclarecimentos para a fiscalização, já que detectado indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a Secretaria Receita Federal do Brasil determinará a apuração dos fatos mediante requisição de elementos e documentos ou instauração de procedimento fiscal.

  
10.03.2009
Melhore a vida das Crianças e Adolescentes – doe seu Imposto de Renda

“AS CRIANÇAS DE HOJE REPRESENTAM A GERAÇÃO QUE VÃO DIRIGIR A HUMANIDADE AMANHÃ. TODOS PODEM CONTRIBUIR PARA UMA GERAÇÃO MAIS SAUDÁVEL E PREPARADA PARA CONSTRUIR UM MUNDO MELHOR.”


Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

As pessoas frequentemente reclamam que a alta carga de impostos que pagam são mal administrados e aplicados em finalidades diversas, às vezes fica o contribuinte sem saber onde foi aplicado o seu imposto.
A maior parte das pessoas (físicas ou jurídicas), não sabe que pode destinar parte do Imposto de Renda ao FDCA (Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente), seja ele Nacional, Estadual ou Municipal, financiando projetos destinados a crianças e adolescentes, e quem doa pode verificar onde e de que forma são aplicados os recursos, desde que devidamente comprovadas, e somente as entidades devidamente cadastradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e Adolescente – CMDCA podem se inscrever para captar recursos.
O Fundo foi criado pela lei Federal nº. 8.069 de 13 de julho de 1990, no artigo nº. 260, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e Adolescente, que permite ao contribuinte deduzir da renda bruta, o total de doações efetuadas, observando o limite de 6% (seis por cento) da renda bruta da pessoa física e de 1% (um por cento) da renda bruta da pessoa jurídica.
Vale ressaltar que, não podem ser deduzidas as contribuições e doações efetuadas aos partidos políticos, a tempo de qualquer culto e a entidades filantrópicas.
Os contribuintes devem ser estimulados a fazer as doações aos fundos como discurso de culto ao altruísmo e a solidariedade, alem de se ter a certeza de que os valores serão aplicados para auxiliar a infância e juventude.
A destinação do Imposto de Renda de pessoa física (6% do imposto devido) e pessoa jurídica (até 1% do imposto sobre o lucro real) são regulamentadas pela Lei Federal nº. 8.248/91, art. 10 em consonância com o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, Lei Federal nº. 8.069, art. 260 e lei municipal nº. 7406/2006.
Através da destinação, parte do Imposto de Renda que iria para a União fica no Município, contribuindo com a melhoria da qualidade de vida de suas crianças e adolescentes, por ser destinado ao financiamento e implementação de projetos desenvolvidos pelas entidades não governamentais e governamentais.
As doações são aplicadas em: a) Programas de proteção especial à Criança e ao Adolescente, expostos à situação de risco pessoal e social; b) Projetos de pesquisa e desenvolvimento de recursos para a implantação dos direitos da Criança e do Adolescente; c) Divulgação da defesa dos direitos da Criança e do Adolescente; c) Assistência social especializada para Crianças e Adolescentes que dela necessitem, de acordo com o conselho. Sendo que é proibida a utilização dos recursos do Fundo para outras finalidades alem das descritas acima.
Doar parte do imposto de renda ao FMDCA tem varias vantagens, em utilizar este incentivo fiscal, é de que: a) As doações através da dedução do imposto não traz qualquer custo para adicional para o contribuinte; b) Você sabe exatamente onde são aplicados os recursos; c) Os valores doados são revertidos em obras reais.
Sendo que as doações são destinadas exclusivamente ao atendimento das Crianças e dos Adolescentes do Município, melhorando o desenvolvimento da região.
Os contribuintes que se interessaram podem comparecer na Secretaria da Assistência Social e Cidadania – SASC; até o ultimo dia de dezembro para retirar boletos bancários e contribuir com o FUNDO, garantindo desta forma que seu dinheiro seja aplicados para contribuir com uma geração mais saudável e construir um mundo melhor. Ou podem acessar o site www.londrina.pr.gov.br; e click no link “Campanha Futuro Criança”.

  
28.02.2009
Decadência no lançamento de contribuição ao INSS

ENTENDA A QUESTÃO DO PRAZO DE 5 OU 10 ANOS PARA A RECEITA FEDERAL DO BRASIL LANÇAR OS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS.

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409
José Eduardo Soares de Melo, define decadência como “... a perda do direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento tributário em decorrência da omissão do seu exercício, no prazo estipulado em lei”. O perecimento do direito é justificável, em síntese, porque as relações jurídicas não devem ser perpétuas, sendo imprescindível sua estabilização no tempo.

A decadência, sempre ligada a um prazo de incidência, é um dos institutos contemplados no rol do art. 156 da Lei nº 5.172/66, o Código Tributário Nacional (CTN), que extinguem o crédito tributário.

Esse prazo é objeto de conflito entre a Lei 8.212/91, que instituiu a Seguridade Social (INSS), e o CTN no que se refere às contribuições previdenciárias.

A Lei 8.212, em seus arts. 45 e 46, prevê a extinção do direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos em um prazo de 10 anos e o CTN, no art. 150, § 4º, dispõe que o prazo é de 05 anos.

As contribuições previdenciárias são tributos, e nos termos do art. 149 c/c art. 146, III, b da Constituição Federal de 1988, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente no tocante a prescrição e decadência.

Vale lembrar que o CTN, apesar de tratar-se de lei ordinária foi recepcionado como lei complementar pela CF/88, e somente poderá ser revogado ou alterado por outra lei complementar. Por conseguinte, a Lei nº 8.212/91 é uma lei ordinária e não pode revogar o CTN.

Vejamos esse trecho do Recurso Especial nº 761.908/SC do STJ, “somente o CTN, diploma legal recepcionado como lei complementar, pode dispor acerca de prazos decadenciais e prescricionais, restando eivado de inconstitucionalidade o art. 45 da Lei 8212/91, em detrimento dos artigos 150, § 4º, e 173, inciso I, da CTN, bem como a recusa de sua aplicação posto oriunda de lei ordinária, em contravenção ao cânone constitucional, ad minus quanto a obediência à hierarquia de normas porquanto a Carta Magna exige lei complementar para o tratamento do thema judicandum”.

Portanto, conclui-se consistir a previsão normativa dos artigos 45 e 46, da Lei n.º 8.212/91, estabelecendo o prazo de dez anos para o Fisco Federal em constituir e cobrar o crédito tributário decorrente de contribuições sociais, flagrante afronta aos ditames constitucionais por usurpar competência exclusiva do âmbito da legislação complementar. Dessa forma, a decadência das contribuições previdenciárias se opera em 05 anos, a teor do art. 150, § 4º do CTN.

Contudo, o Fisco Federal ainda insiste em efetuar o lançamento de crédito tributário das contribuições sociais dos últimos dez anos. Essa prática deve ser combatida nas esferas administrativas e judiciais, por tratar-se de evidente injustiça e arbitrariedade contra o contribuinte, já altamente castigado pela carga tributária existente em nosso país.

  
18.02.2009
Responsabilidade Tributária do Adquirente de Estabelecimento Comercial

ENTENDA QUANDO O COMPRADOR DO ESTABELECIMENTO É RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS.

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409
O assunto em pauta é, sem sombra de dúvida, de suma importância para as relações empresariais. Para isso, o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), trata da matéria em seu art. 133:

“Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.”

Assim, percebe-se que a responsabilidade tributária do adquirente até a data da venda depende de um elemento, ou seja, se aquele que vende o estabelecimento continua ou não explorando atividade econômica.
Dessa forma, se o alienante não continuar explorando atividade econômica, o adquirente responde por todos os tributos. Do contrário, continuando o alienante a explorar atividade econômica, a responsabilidade do adquirente será apenas subsidiária. Ou seja, a responsabilidade é, em primeiro lugar, absoluta do alienante. Ocorrendo que este não tenha condições de realizar a quitação dos tributos, o adquirente deverá quitar os mesmos.
Isso se dá pelo fato da continuidade das relações mercantis, visto que a pessoa que adquire um estabelecimento deve ter cautela suficiente e se atentar para todas as nuances características do negócio, como a viabilidade, a rentabilidade, e os investimentos a curto prazo que devem ser realizados, dentre eles, todas as obrigações que deverão ser quitadas.
Outra observação importante é à disposição do art. 123 do CTN:

“Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.”

Logo, fica sem efeito qualquer tentativa do alienante em se eximir de sua responsabilidade tributária, como no caso do inciso II, do art. 133, em que o mesmo é responsável pelos tributos. Um exemplo disso é vislumbrado no caso do alienante inserir cláusulas contratuais de isenção de responsabilidade tributária, situação em que as mesmas são nulas de pleno direito.
Por fim, deve-se ter atenção para o que dispõe o art. 135 do CTN:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Por conseguinte, percebe-se a preocupação do Poder Público em não deixar incólumes os que agem com excesso de poderes ou os infratores da lei, desconsiderando a pessoa jurídica e atingindo o patrimônio pessoal dos sócios para receber os créditos tributários que por ventura existam em decorrência desses atos abusivos ou ilegais.
Essas são algumas considerações pertinentes a respeito do tema em questão, lembrando que aqueles que querem adquirir empresas, devem atentar-se para todas as disposições legais que regem o ato, para evitar aborrecimentos posteriores e não serem surpreendidos de maneira negativa ao efetivar o negócio.

  
12.02.2009
Quitando o ICMS com os Precatórios Alimentares

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

O Supremo Tribunal Federal tomou a decisão necessária para transformar os precatórios vencidos dos Estados e Municípios em uma "quase-moeda". O ministro Eros Grau garantiu o direito de utilizar precatórios alimentares vencidos para pagar seu ICMS, entendimento este que pode liberar um esqueleto de bilhões de reais para operações de planejamento tributário e promover um encontro de contas entre os estados e seus credores.

A decisão do Supremo Tribunal Federal determina que estados e municípios quitem à revelia suas dívidas com precatórios. O tribunal já aceita a compensação tributária de precatórios não-alimentares — decorrentes de desapropriações, por exemplo — e o seqüestro de receitas para o pagamento de não-alimentares quando de pequeno valor, mas até agora só autorizava o pagamento de alimentares, caso o credor tivesse uma doença grave, ou seja, precisando do dinheiro com urgência. A decisão de Eros Grau abre uma nova frente de cobrança das pendências do poder público, ainda não avaliada no Supremo.

O principal problema enfrentado pelos advogados empenhados na cobrança de precatórios foi o texto da Emenda Constitucional 30, de 2000, que instituiu uma moratória no pagamento das dívidas judiciais. O texto parcelou os precatórios não-alimentares em dez anos e sujeitou os estados e municípios ao seqüestro de rendas e à compensação tributária caso não quitassem as parcelas. Mas o texto não disse nada sobre os precatórios alimentares, o que foi suficiente para os Estados — e até agora o Poder Judiciário — entenderem que não havia sanção para a inadimplência com os alimentares.

"A Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação, e o poder liberatório para pagamento de tributo resulta da própria Constituição”. O maior risco da decisão de Eros Grau para os Estados é trazer para a legalidade o planejamento tributário com precatórios, já que a rentabilidade fora do comum pode mudar o quadro se houver um respaldo do Supremo — e assim provocar uma sangria na arrecadação de ICMS pelos Estados, esta operação atrai somente empresas quebradas, que tentam uma sobrevida, que usa o precatório para reduzir seus preços
Está havendo uma inflação no mercado de precatórios, já que os precatórios alimentares valiam 20% do seu valor de face, hoje estão sendo negociadas a 35% e, desde a decisão do Supremo Tribunal Federal, as cotações se encontram em 40%.

A decisão do Supremo deve reaquecer as operações com precatórios. Mas segue uma orientação do Supremo que deve reduzir o risco de revés e deixar os empresários mais seguros. Os precatórios não-alimentares também estão escassos no Paraná. Já que muita gente esta comprando para estocar.
OBS.: Os Precatórios são ordens de pagamento dadas pelo Poder Judiciário contra o Poder Executivo que, em razão, entre outros, dos valores a serem pagos, devem ser enviadas até 30 de junho de um ano para serem pagas no ano seguinte. É uma espécie de requisição de pagamento de determinada quantia a que a FAZENDA PUBLICA foi condenada em processo judicial, procedendo primeiramente aos pagamentos de créditos alimentares e depois os de créditos comuns, conforme a ordem cronológica da ação.  Então é aberta uma conta de deposito judicial para cada precatório, disponibilizando a verba. Depois o Juiz determinará o alvará de levantamento, permitindo o saque do valor pelos beneficiários. Após a transferência da verba, os autos são arquivados no Tribunal.

  
04.02.2009
O direito de Petição do Cidadão

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409
O direito de petição aos poderes públicos, independe do pagamento de qualquer taxa. É habitualmente utilizada, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder e é um dos direitos fundamentais assegurado pela Constituição Federal (artigo 5º, inciso XXXIV, letra a).

Art. 5º
(...)
“XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 23ª edição, Malheiros, 2004, p. 441 e seguintes, sobre o tema, ensina que:

“O direito de petição define-se como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou uma situação, seja para denunciar uma lesão concreta, e pedir a reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação do direito em vigor... ele está consignado no art. 5º, XXXIV; a, que asseguram a todos o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. há, nele, uma dimensão coletiva consistente na busca ou defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade.
O direito de petição cabe a qualquer pessoa. Pode ser, pois, utilizado por pessoa física ou por pessoa jurídica; por indivíduo ou por grupos de indivíduos... Pode ser dirigido a qualquer autoridade do legislativo, do executivo ou do judiciário.”

A petição não é writ, pois não tem caráter mandamental, contudo, há o dever de resposta. A autoridade a quem é dirigida à petição, deve pronunciar-se sobre o que lhe foi apresentado. É importante frisar que o direito de petição não pode ser destituído de eficácia. É o que diz Alejandro Silva Basuñan (apud SILVA, 1999, p. 444):

“O direto de petição não pode separar-se da obrigação da autoridade de dar a resposta e pronunciar-se sobre o que lhe foi apresentado. A obrigação de responder é ainda mais precisa e grave se alguma autoridade a formula, em razão de que, por sua investidura mesmo, merece tal resposta, e a falta constitui um exemplo deplorável para a responsabilidade dos poderes públicos.”

A legislação referente ao funcionalismo público (Lei 8.112/1990) trata do assunto em seu capítulo VIII, artigos 104 a 115.
A Constituição Federal assegura a qualquer pessoa, física ou jurídica, o direito de petição ao Poder Público, determinando que, em nenhuma hipótese, a administração poderá se negar a protocolar, encaminhar ou apreciar a petição, sob pena de responsabilidade do agente.
O artigo 106, por sua vez, assegura ao servidor público, o direito de pedir reconsideração, formular recursos contra decisões proferidas por agentes administrativos e, ainda, representar (denunciar) sobre irregularidades e/ou ilegalidades de que tiver conhecimento, sendo que deverão ser despachados no prazo de 05 (cinco) dias e decididos dentro de 30 (trinta) dias.
A elaboração de pedido de reconsideração ou de recurso administrativo deve observar as regras contidas no capitulo VIII.
Da mesma forma, constitui direito de qualquer cidadão obter dos poderes públicos, certidão para defesa de direitos e esclarecimentos de situações (CF artigo 5º. Inciso XXXIV, letra b).
Fazendo-se a ponderação entre esses direitos fundamentais, tendo em vista a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em que se procura coordenar os bens jurídicos em conflito, prevalece o inciso X em detrimento do inciso XXXIV do artigo 5ª da Constituição da República”, “porque todo o sistema jurídico está centrado na dignidade da pessoa humana, afeto à personalidade do indivíduo, conforme o artigo 1º, inciso III da Constituição.”
As Entidades Associativas e Sindicatos poderão exercer o direito de petição em defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de seus membros. (art. 5º, inciso XXI, CF/88): “XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.”
De acordo com a Lei, em nenhuma hipótese a Administração poderá recusar-se a protocolar a petição, sob pena de responsabilidade do agente. Não pode a autoridade a quem é dirigida escusar de pronunciar-se sobre a petição. Quer para acolhê-la quer para desacolhê-la com a devida motivação.

  
30.01.2009
Mercosul, Integração Econômica, Tributária ou Política?

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409

Muito se tem questionado a respeito dos instrumentos oferecidos pelo Direito Internacional que se destinam ao desenvolvimento de atividades econômicas do mercado visando o bem-estar do indivíduo, considerando em primeiro plano as Constituições de cada país.

A análise dos tributos é importante porque quando se discute a constituição de um bloco econômico, o primeiro aspecto a ser tratado é a competitividade entre as empresas dos países envolvidos. O avanço no crescimento econômico produz efeitos junto às comunidades nacionais.
O Tratado de Assunção que instituiu o Mercosul tem como objetivo principal a inserção mais competitiva das economias dos países integrantes do Bloco. Visa incrementar a produtividade, além de estimular os fluxos de comércio com outros países ou blocos. Suas características estão voltadas para a livre circulação de bens e serviços e fatores produtivos entre os países; estabelecendo uma tarifa comum em relação a terceiros países.
O Mercosul tem como finalidade a integração entre os países membros (Argentina, Brasil, Paraguai, Uruguai e Venezuela) e seus Estados associados (Bolívia, Chile, Colômbia, Equador e Peru.) para que permita a implantação de um mercado comum, a partir desse momento formalizou o bloco que possui característica de uma União Aduaneira, na qual são praticadas tarifas de importação e exportação comuns, a livre circulação de mercadorias, capitais e serviços, salvo pessoas.


O Mercosul, conforme disposto no art. 1º do Tratado de Assunção, é uma experiência de integração meramente econômica, sendo a proteção dos direitos humanos somente um tema político, que de alguns anos para cá, começou a ser mais destacado no processo de integração do bloco. Dificilmente pode ser encontrado um sistema tributário que seja estatuído levando em consideração plenamente os direitos humanos.

Merece destaque a posição de Mário Paiva que escreve: “Na medida em que a dinâmica da acumulação privada e a mobilidade dos capitais já não são controladas pelo Estado através tributação, os direitos humanos, numa visão jurídico-positiva, encontram-se sobrevivendo, em termos formais, aos processos de tributação. Mas não tem mais condições de ser efetivamente implementados no plano real (se é que o foram, integralmente, um dia). E quando isso efetivamente ocorre, sua aplicação tende a ser seletiva”.
A capacidade contributiva é a base fundamental de onde partem as garantias materiais diretas ou indiretas que as Constituições outorgam aos particulares, tais como a generalidade, a igualdade, a proporcionalidade e a vedação de confisco.

No Mercosul, a adoção de uma política comercial comum é requisito imprescindível em um processo de integração mais avançado e a fixação de uma Tarifa Externa Comum é o instrumento para a sua constituição. A própria Tarifa externa comum, é o primeiro grande passo para a implantação do Mercosul, foi negociada, aplicando-se a um tributo tido como regulatório e não arrecadatório, que é tarifa aduaneira, instrumento de proteção utilizado por todos os países.

Em matéria fiscal, a igualdade de todos perante a lei, é entendida como igualdade para os indivíduos da mesma categoria, dentro da qual a legislação não pode estabelecer diferenças de tratamento. Com isso, tributos com incidências iguais devem ser estabelecidos em condições iguais.
Portanto é preciso estabelecer políticas públicas no sentido de que a tributação, leve em consideração a capacidade contributiva dos contribuintes, não seja confiscatória, por sua vez, considerando a igualdade dos contribuintes com embasamento no princípio da legalidade.

  
26.01.2009
O aposentado de volta ao mercado de trabalho?

Autor: Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409
No Direito Brasileiro são admitidas quatro formas de aposentadoria entre elas: 1) por invalidez; 2) voluntária; 3) compulsória e 4) especial:

1) A Lei nº 8.213/91, nos artigos 42 a 47, regula esta aposentadoria, esta é deferida quando há a constatação da incapacidade permanente para o desempenho da atividade laboral e para impossibilidade de reabilitação;
2) O homem, ao atingir 70 anos de idade e, as mulheres ao atingir 65 anos devem aposentar-se, sendo, inclusive, permitido ao empregador requerer o benefício, em substituição ao empregado (art. 91 da Lei nº 8.213/91). Esta não é uma faculdade do empregado ou do empregador;
3) É o benefício que sempre causou maior celeuma. Muitos juristas proclamam a falta de justificativa desta aposentadoria, pois o benefício previdenciário previsto no parágrafo 7º, incisos I e II do artigo 201 da Constituição Federal e nos artigos 48 a 56 do Plano de Benefícios da Previdência Social, é atingida quando o homem chega aos 65 anos e, a mulher, aos 60 anos, ou quando o homem tem 35 anos de contribuição e, a mulher, 30 anos de contribuição;
4) É prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, sendo uma subespécie da aposentadoria por tempo de serviço, com número menor de contribuições, em vista das condições de trabalho especiais, prejudiciais à saúde do trabalhador, geradoras de risco ou insalubres.

Com exceção da aposentadoria por invalidez, caso em que o trabalhador precisa manter-se afastado das atividades profissionais. A legislação brasileira não proíbe que os aposentados voltem ao mercado de trabalho. Igualmente, a aposentadoria voluntária (por idade ou tempo de serviço) é uma via natural de extinção do contrato de trabalho, ou seja, caso o aposentado continue a trabalhar, nascerá uma nova relação de emprego.
Nestes tipos de caso, o aposentado que volta ao mercado de trabalho pode ter o registro em carteira, receber todos os benefícios do novo contrato e contribuir novamente para o INSS. Já que esse dinheiro, porem, não será revertido em beneficio e sim em custeio de despesas governamentais.
Que apesar da idade e, em muitos casos, das marcas dos anos de trabalho, os aposentados possuem a favor deles uma carga de experiência cobiçada por muitas empresas.
A Lei nº. 8.213/91, no seu art. 49, inciso I, alínea “b”; autoriza ao aposentado, espontaneamente a continuar na mesma empresa. O que deve ser interpretado não como proibição do seu desligamento na concessão da aposentadoria pelo INSS. Mas, como mera possibilidade de rescisão do contrato de trabalho anterior, com direito aos pagamentos próprios da aposentadoria e a automática constituição de novo contrato de trabalho com o mesmo empregador após a extinção resultante do vínculo que existia.”
Quando a empresa resolve contratar uma pessoa já aposentada, nesse caso não há restrição legal para os casos de aposentado por idade ou por tempo de contribuição, somente há perda da aposentadoria para aquela estabelecida por invalidez, Decreto 3.048/99, conforme “art. 48. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade laboral terá a sua aposentadoria automaticamente cessada, a partir da data de retorno”; e a aposentadoria especial também sofre com a restrição, Lei nº. 8.213/91; art. 57 parágrafo 8º, a mesma penalidade imposta à anterior.

  
13.01.2009
Crédito de Carbono, Meio Ambiente e Atividade Empresarial

Hoje em dia, em se tratando de meio ambiente, o assunto em pauta é, sem dúvida, o aquecimento global. Foi com o intuito de obter um meio ambiente melhor que vários países formularam o Protocolo de Quioto, na Convenção-Quadro da ONU sobre a Mudança Climática na ECO-92, ocorrida no RJ em 1992. O protocolo consiste em um acordo que estipula o controle sobre as intervenções humanas no clima, através de compromissos mais rígidos para a redução da emissão dos gases que provocam o efeito estufa (GEE), considerados como causa principal do aquecimento, tendo como objetivo a redução de, pelo menos, 5,2% de emissão em relação aos níveis de 1990 no período entre 2008 e 2012.
Os países signatários devem cooperar entre si, com ações básicas, como reforma dos setores de energia e transportes, promoção do uso de fontes energéticas renováveis e proteção das florestas e outros sumidouros de carbono. Se o Protocolo  tiver sucesso, estima-se que a redução da temperatura global gire entre 1,4ºC e 5,8ºC até 2100. Assim, esses países, constantes no Anexo I, devem reduzir as emissões. Entretanto, dispõe-se que parte desta redução pode ser feita através de negociação com nações pelos Mecanismos de Flexibilização.

Esses mecanismos facilitam que as partes (países) incluídas no Anexo I possam atingir suas metas. Eles autorizam que cada país do Anexo I possa participar de projetos de redução fora de seu território, inclusive em países não relacionados no Anexo I.

São três os mecanismos: 1) Comércio Internacional de Emissões (CIE): realizado entre países listados no Anexo I, de maneira que um país, que tenha diminuído suas emissões abaixo de sua meta, transfira o excesso de suas reduções para outro país que não tenha alcançado tal condição; 2) Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL): realizados em países que não têm metas de reduções de emissões, ou seja, são projetos implementados por países constantes do “Anexo I” em países não constantes desse anexo; 3) Implementação Conjunta (IC): implantação de projetos de redução de emissões entre países que apresentam metas a cumprir (Países do Anexo I).
Dessa forma, Créditos de carbono ou Redução Certificada de Emissôes (RCE) são emitidos quando ocorre a redução de emissão de GEE. Por convenção, uma tonelada de dióxido de carbono (CO2) equivalente corresponde a uma RCE. Esses créditos criam um mercado para a redução de GEE dando um valor monetário a poluição. Acordos internacionais determinam uma cota máxima que os países desenvolvidos podem emitir. Os países por sua vez criam leis que restrigem as emissões. Assim, aqueles países ou indústrias que não conseguem atingir as metas de reduções de emissões, tornam-se compradores de créditos de carbono, e os que a atingem, tornam-se vendedores no mercado nacional ou internacional.

O Brasil, se tiver um planejamento estruturado, pode se dar muito bem com toda essa questão, tanto pelo seu imenso potencial no que tange aos recursos naturais, bem como a sua industrialização em grande desenvolvimento. Por isso, os empresários brasileiros precisam ficar atentos, toda essa questão envolve um capital muito elevado, a rentabilidade é garantida, e, já a algum tempo, investir no meio ambiente é investir também na boa reputação da empresa.
Portanto, essa metodologia feita a partir do Protocolo, se utilizada conforme foi proposta, pode ser amplamente lucrativa para o homem, em diversos aspectos. Primeiro porque o meio ambiente ganhará ao ser preservado, criando também no homem uma maior consciência de que deve preservá-lo. No aspecto econômico, as empresas poderão se beneficiar de várias maneiras, e também irão lucrar com suas reduções de emissões de gases.

_

Dr. Shiguemassa Iamasaki   OAB/PR n° 35.409
E-mail: yamazaki@yamazaki.adv.br


  
Os artigos, conceitos e opiniões pessoais são de inteira responsabilidade do autor.
 
Rima Seguros
MaringáMais